• Как правильно управлять финансами своего бизнеса, если вы не специалист в области финансового анализа - Финансовый анализ

    Финансовый менеджмент - финансовые отношения между суъектами, управление финасами на разных уровнях, управление портфелем ценных бумаг, приемы управления движением финансовых ресурсов - вот далеко не полный перечень предмета "Финансовый менеджмент"

    Поговорим о том, что же такое коучинг? Одни считают, что это буржуйский брэнд, другие что прорыв с современном бизнессе. Коучинг - это свод правил для удачного ведения бизнесса, а также умение правильно распоряжаться этими правилами

§ 2. Экономическое содержание отношений,

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 

связанных с финансовыми услугами

2.1. Категория "денежный капитал" в трудах ученых-экономистов

Экономическое содержание категории "денежный капитал" наиболее обстоятельно было исследовано К. Марксом в труде "Капитал". Напомним, что безусловной заслугой К. Маркса как выдающегося ученого-экономиста было исследование происхождения капитала как самовозрастающей стоимости. К. Марксу удалось доказать, что источником самовозрастания стоимости капитала является прибавочный продукт (прибавочная стоимость), создаваемый на стадии производства товара. Проводя анализ капиталистического цикла производства в целом, К. Маркс исследовал также особенности функционирования отдельных разновидностей капитала (торгового, сельскохозяйственного, денежного).

Определяя специфические особенности, отличающие денежный капитал от иных разновидностей капитала, К. Маркс указывал следующее: "В действительном движении капитал существует как капитал не в процессе обращения, а лишь в процессе производства, в процессе эксплуатации рабочей силы. Но иначе обстоит дело с капиталом, приносящим проценты, и как раз в этом-то и заключается его специфический характер. Владелец денег, желающий применить свои деньги как капитал, приносящий проценты, отчуждает их третьему лицу, бросает их в обращение, делает их товаром как капитал, - как капитал не только для себя самого, но и для других"*(2). Таким образом, денежные средства приобретают свойства денежного капитала, когда, во-первых, они отчуждаются в пользу третьего лица, а во-вторых, они отчуждаются как самовозрастающая стоимость, т.е. как имущество, предназначенное для того, чтобы приносить доход лицу, совершившему акт временного отчуждения. Иначе говоря, отчуждение денежных средств происходит на возмездных началах, т.е. за вознаграждение, которое получает лицо, отчуждающее денежные средства*(3).

В то же время лицо, в пользу которого происходит отчуждение денежных средств, получает их не как денежные средства, а как денежный капитал, т.е. как самовозрастающую стоимость. Это означает наличие у такого третьего лица подразумеваемого намерения использовать их как капитал. То есть денежный капитал - "это капитал не только для того, кто отчуждает деньги, но и третьему лицу они с самого начала передаются как капитал, как стоимость, обладающая той потребительной стоимостью, что она создает прибавочную стоимость, прибыль; как стоимость, которая в движении сохраняется и после своего функционирования возвращается к первоначально израсходовавшему ее лицу, в данном случае к владельцу денег; следовательно, лишь на время удаляется из рук своего собственника, лишь временно переходит во владение функционирующего капиталиста, т.е. не поступает в уплату и не продается, а лишь отдается в ссуду, лишь отчуждается под условием, что по истечении известного срока она, во-первых, возвратится к своему исходному пункту и, во-вторых, возвратится как реализованный капитал, реализовав свою потребительную стоимость, свою способность производить прибавочную стоимость"*(4).

Для нормального капиталистического общества осуществление трансформации денежных средств в денежный капитал необходимо и является, по существу, свойством, признаком капиталистического производства: "...в капиталистическом обществе всякая денежная сумма приобретает способность приносить процент, и, наоборот, всякий регулярно получающийся доход, который можно передавать... рассматривается как процент на капитал и приобретает цену, равную доходу, капитализированному из обычного уровня процента"*(5). При этом "потребительная стоимость ссужаемых денег - это их способность функционировать в качестве капитала и в качестве такового производить при средних условиях среднюю прибыль"*(6).

По образному замечанию К. Маркса, "в капитале, приносящем проценты, этот автоматический фетиш, самовозрастающая стоимость, деньги, высиживающие деньги, выступает перед нами в чистом, окончательно сложившемся виде, и в этой форме он уже не имеет на себе никаких следов своего происхождения. Общественное отношение получило законченный вид, как отношение некоей вещи, денег, к самой себе. Вместо действительного превращения денег в капитал здесь имеется лишь бессодержательная форма этого превращения. Как в случае с рабочей силой, потребительной стоимостью денег становится здесь способность создавать стоимость, большую стоимость, чем та, которая заключается в них самих. Деньги как таковые уже представляют собой самовозрастающую стоимость, и как таковые они отдаются в ссуду, что является формой продажи этого своеобразного товара. Создавать стоимость, приносить проценты является их свойством совершенно так же, как свойством грушевого дерева - приносить груши. Как такую, приносящую проценты, вещь кредитор и продает свои деньги"*(7).

2.2. Категории "денежный капитал" и "инвестиции"

Сказанное имеет первостепенное значение для изучения правовых форм, обеспечивающих движение денежного капитала. Регламентируя правовые формы, опосредующие движение денежного капитала, иными словами, создавая условия для того, чтобы денежный капитал смог самореализоваться как денежный капитал, способный приносить доход, общество, а точнее государство, должно обеспечить формирование некоторых правовых условий. Такие правовые условия должны гарантировать обладателю денежных средств - потенциальному денежному капиталисту, во-первых, возвратность денежного капитала, а во-вторых, возможность реализации его потребительной стоимости, т.е. получения дохода. В противном случае владелец денежных средств просто таковым и останется, не трансформировавшись в обладателя денежного капитала.

Нельзя не обратить внимание на то, что приведенные выше определения, являющиеся классическими в политэкономии определениями денежного капитала, совпадают с определениями категории "инвестиция", встречающимися в экономической литературе. "Инвестиция - это любой инструмент, в который можно поместить деньги, рассчитывая сохранить или умножить их стоимость и (или) обеспечить положительную величину дохода. Свободные денежные средства - не инвестиция, так как ценность наличных денег может быть съедена инфляцией, и они не могут обеспечить никакого дохода. Если ту же сумму денежных средств поместить на сберегательный счет в банке, то их можно назвать инвестицией, так как счет гарантирует определенный доход"*(8).

Осуществляя инвестирование, инвестор совершает акт отчуждения имущества, составляющего инвестицию. Однако следует обратить внимание на то, что, по крайней мере в момент отчуждения, отчуждаемое имущество подлежит денежной оценке, поскольку, как и в случае отчуждения чисто денежного капитала, акт отчуждения носит временный характер, и рано или поздно при нормальном развитии производства инвестор имеет все разумные основания предполагать возвратность инвестируемых средств если не в первоначальной форме инвестированного имущества, то в форме денежного эквивалента.

Подобно денежному капиталу, инвестиции обладают свойствами капитала как самовозрастающей стоимости. Иными словами, они отчуждаются как капитал и принимаются реципиентом инвестиций как капитал, т.е. обеими сторонами инвестиции рассматриваются как самовозрастающая стоимость, которая при нормальном развитии производства должна приносить доход (прибыль).

Пожалуй, единственное, что позволяет различать денежный капитал и инвестиции, - это форма существования. Денежный капитал существует в денежной форме, что следует из самого названия данной категории. Инвестиции не обязательно должны облекаться в денежную форму (они могут приобретать форму оборудования, иных средств производства, технологии, ноу-хау и т.п.). Таким образом, можно предполагать, что денежный капитал в любом случае является инвестицией. Однако инвестиция в некоторых случаях может иметь иную, нежели денежная, форму существования. Но в любом случае инвестиции должны подлежать денежной оценке, перед тем как обладатель совершит акт их отчуждения, т.е. акт инвестирования*(9).

Упомянутые выше понятия "инвестиции", "денежный капитал" не являются собственно правовыми категориями и рассматривались с точки зрения существа общественных отношений, описываемых при помощи данных понятий. В этой связи нельзя не провести аналогии (в смысле методологии анализа явления) с работой Е.А. Флейшиц, рассматривавшей природу категории "предприятие". Применительно к категории "предприятие" ею было замечено следующее: "Пусть в работе промышленного предприятия прежде всего бросаются в глаза чисто технические, "производственные" действия, лишенные правового характера. Тем не менее все эти действия имеют хозяйственный смысл, поскольку в конечном итоге приведут к акту не только хозяйственному, но и правовому: акту возмездного отчуждения произведенных продуктов, обмена их на деньги в форме юридической сделки, чаще всего в форме договора купли-продажи"*(10).

Аналогичным образом применительно к категории "инвестиции" можно говорить, что и отношения, связанные с инвестированием, на первый взгляд кажутся лишенными правового характера. Тем не менее эти действия (как инвестирование вообще, так и движение денежного капитала как частный случай инвестирования) так или иначе будут облечены в правовую форму. При этом нельзя не отметить тенденцию к диверсификации правовых форм, опосредующих инвестирование.

2.3. Эволюция форм движения денежного капитала.

Правовые формы, опосредующие движение денежного капитала

На начальном этапе основной формой движения денежного капитала было движение ссудного капитала, исследованное К. Марксом в середине XIX в., которое обычно опосредовалось правовой формой займа. Появление и развитие акционерных обществ знаменовало новый этап развития форм, опосредующих движение капитала. "Промышленное акционерное общество: означает, в первую очередь, изменение функции промышленного капиталиста. Капитал, вложенный в акционерное общество, благодаря этому изменению функции приобретает для капиталиста характер чисто денежного капитала. Денежный капиталист, как кредитор, не имеет никакого касательства к применению своего капитала в процессе производства, хотя это применение и является необходимым условием кредитного отношения. Поскольку он просто отдает денежный капитал и затем по истечении определенного времени получает его обратно с процентами, его функция исчерпывается юридической сделкой. Точно так же и акционер функционирует как денежный капиталист"*(11).

Развитие акционерных обществ делало необходимым развитие рынка ценных бумаг. В самом деле, "чтобы акционер оставался денежным капиталистом, необходимо, чтобы у него во всякое время имелась возможность получить обратно свой капитал как денежный капитал"*(12). Такая возможность обеспечивается исключительно развитием рынка ценных бумаг. При этом для обеспечения ликвидности ценных бумаг (т.е. обеспечения возможности их быстро продать) создаются новые правовые формы, производные от ценных бумаг, обращающихся на рынке. В настоящее время помимо традиционных форм, упоминавшихся выше, развитие получают операции, связанные с так называемыми производными финансовыми инструментами, или деривативами*(13). Таким образом, происходят дальнейшее развитие, диверсификация и усложнение правовых форм, опосредующих инвестирование.

2.4. Понятие "финансовые услуги"

как разновидность договора возмездного оказания услуг

Усложнение форм и способов размещения денежного капитала (инвестиций) привело к появлению новых специальных видов профессиональной деятельности, направленных на обслуживание владельцев денежного капитала, постепенно отделившихся от банковских услуг. Речь идет о так называемых инвестиционных услугах.

Для оказания инвестиционных услуг*(14) различных видов участники рынка используют соответствующие договоры, однако все они, как правило, не выходят за рамки договора возмездного оказания услуг, регулируемого положениями гл. 39 ГК РФ. В этой связи нельзя не согласиться с М.М. Брагинским и В.В. Витрянским, охарактеризовавшими договор возмездного оказания услуг как генеральный для целого ряда договоров, опосредующих отношения, возникающие в разных областях человеческой деятельности*(15). В самом деле, указывают авторы фундаментального труда по российскому договорному праву: "Не вызывает сомнения многообразие услуг, которые способны обеспечивать индивидуальные и коллективные потребности участников гражданского оборота. Сохранение особенностей каждой из таких услуг может быть по общему праву обеспечено при условии, если будет проведена необходимая дифференциация в их регулировании в рамках общего понятия договора услуг. Однако применительно к услугам такое решение было практически невозможным. Причина этому - обилие используемых в гражданском обороте разновидностей услуг"*(16). Рассматривая пять статей гл. 39 ГК РФ, регламентирующих договор возмездного оказания услуг, в качестве статей, "которые распространяют свое действие в равной мере на любой договор оказания услуг", упомянутые выше авторы называют три родовых признака, отличающих данный договор:

1) предмет договора составляют услуги;

2) услуги предоставляются за плату (т.е. договор является возмездным);

3) положения ГК РФ, регулирующие иные типы (виды) договоров, не могут быть распространены на отношения, подпадающие под регулирование гл. 39 ГК РФ*(17).

2.5. Инвестиционные услуги в зарубежном законодательстве

Законодательство США

В зарубежном законодательстве категория "инвестиционные услуги" традиционно использовалась в первую очередь в ситуациях, когда речь шла о совершении операций на рынке ценных бумаг. В частности, в числе первых правовых актов, которыми обеспечивалось современное законодательство, регламентирующее регулирование рынка ценных бумаг, следует назвать принятые одновременно федеральные законы США: Закон об инвестиционных компаниях 1940 г. (Investment Companies Act) и Закон об инвестиционных консультантах 1940 г. (Investment Advisers Act). Закон об инвестиционных компаниях является третьим по важности законом в числе базовых правовых актов, регулирующих фондовый рынок США, по существу дополняющим Законы 1933 и 1934 гг.*(18). Закон 1940 г. об инвестиционных компаниях регулирует деятельность инвестиционных компаний, являющихся основными профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

Главная задача, которая обеспечивается существованием инвестиционных компаний, состоит в распределении инвестиционных рисков. Размещая свои активы в различные по степени риска и по степени доходности виды ценных бумаг, инвестиционные компании сглаживают возможные потери инвесторов.

Закон об инвестиционных компаниях США 1940 г. делит следующие виды инвестиционных компаний на три категории:

- инвестиционные компании, выпускающие сертификаты (Face-amount Certificate Companies), - компании, осуществляющие выпуск сертификатов размещения, являющихся по существу необеспеченными облигациями, которые дают право держателю либо получать фиксированный доход в установленные сроки, либо требовать выкупа сертификата в установленный срок;

- инвестиционные фонды, юнит-трасты (Unit Investment Trusts). Держатель пая (share) юнит-траста не обладает правом требовать выплаты фиксированной суммы дохода. Находящийся у него пай юнит-траста дает ему право на получение дохода от пакета определенных ценных бумаг, находящегося либо у доверительного управляющего, либо в кастодиальном депозитарии. В юнит-трастах не существует правления директоров, роль руководства (менеджмента) в части определения и управления инвестиционным портфелем сведена до минимума;

- управляющие компании (Management companies). Все инвестиционные компании, не относящиеся к компаниям, выпускающим сертификаты, или юнит-трастам, считаются управляющими компаниями. Они могут быть учреждены в качестве организаций, наделяемых правами юридического лица или неинкорпорированных (т.е. не обладающих самостоятельной юридической личностью ассоциаций) предпринимательских ассоциаций, бизнес-трастов и т.п. Как правило, управляющие компании возглавляет правление (совет управляющих), обладающее широкими полномочиями в выборе стратегии и тактики инвестирования. Управляющие компании выпускают ценные бумаги (сертификаты, паи, акции), имеющие правовую природу акций (equity securities), представляющие собой чаще всего долю в активах, которая может меняться в зависимости от результатов инвестиционной политики компании. Реже ценные бумаги управляющих компаний соответствуют долговым обязательствам, дающим инвесторам право на получение фиксированного дохода. Управляющие компании подразделяются на так называемые открытые (open-end companies), обычно именуемые фондами коллективного инвестирования (mutual funds), и закрытые (close-end companies). Закрытые компании не выпускают обратимых ценных бумаг, прибегая время от времени, подобно обычным предпринимательским корпорациям, к публичному размещению своих ценных бумаг, которые обращаются на вторичном рынке.

Закон об инвестиционных консультантах США 1940 г. устанавливает требования, предъявляемые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность путем подготовки рекомендаций или анализа проспектов эмиссии ценных бумаг, состояния рынка ценных бумаг и т.п.

Следует также напомнить, что именно законодательство Соединенных Штатов 30-х гг. ХХ в. заложило фундамент регулирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, принципы построения которого оказали влияние на законодательство многих стран.

Другим решением, принятым в США в связи с преодолением кризиса 1929 г., которое также оказало существенное влияние на зарубежное законодательство, было разделение банковской деятельности и деятельности на рынке ценных бумаг*(19). Это разделение возникло благодаря принятию так называемого Закона Гласса-Стиголла (Закон о банках 1933 г.).

Закон Гласса-Стиголла, в течение многих лет определявший "правовой каркас" регулирования рынка финансовых услуг США, был принят в 1933 г. Он предусматривал ряд ограничений в деятельности коммерческих банков и инвестиционных компаний. В частности, данный закон установил весьма ограниченный перечень операций с ценными бумагами, которые могли осуществлять банки; запретил практику создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами; запретил компаниям, осуществляющим операции на рынке ценных бумаг, проводить банковские операции по приему вкладов, производить выплаты по чекам и тому подобные виды банковских операций; запретил директорам, служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами, служащими банковских компаний*(20).

Результатом возникшего разделения оказалось то, что после принятия упоминавшихся выше законов США категория "инвестиционные услуги" стала подразумевать предоставление профессиональных услуг, связанных с размещением инвестиций (в первую очередь в виде денежного капитала) в ценные бумаги. Инвестиционные услуги традиционно противопоставлялись так называемым банковским услугам, связанным с приемом денежных средств вкладчиков и размещением указанных средств в виде ссудного капитала.

Право ЕС (Директива ЕС об инвестиционных услугах 1993 г.)

Принцип разделения услуг, предоставляемых на финансовом рынке, на область банковских услуг и область услуг, связанных с рынком ценных бумаг (услуги инвестиционных компаний), положенный в основу регулирования США, оказал влияние на законодательства ряда зарубежных стран (в частности, Японии, Южной Кореи) и соблюдался достаточно долго как в самих США, так и в государствах, воспринявших указанный принцип. Однако с развитием новых электронных информационных технологий в странах, проводивших разделение на банковскую и инвестиционную деятельность, стало наблюдаться постепенное отступление от принципа, установленного Законом Гласса-Стиголла. Примером такого рода отступления может служить компромисс между системой универсальных банковских услуг и системой разделения банков на коммерческие и инвестиционные, достигнутый в рамках Директивы ЕС об инвестиционных услугах 1993 г. (Investment Services Directive - далее Директива ISD)*(21).

Указанная Директива адресована государствам - членам ЕС и содержит предписания, касающиеся основных направлений развития законодательства стран - членов ЕС. Директива ISD должна была к 1996 г., по существу, объединить 12 регулятивных подходов разных правовых культур в единую систему регулирования рынка финансовых услуг. ISD содержит определение категории "инвестиционная услуга" (investment service, см. п. 2 ст. 1), которое в принципе предполагает осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и не касается рынка банковских услуг.

Под инвестиционными услугами в рамках рассматриваемой Директивы понимают обычный, традиционный набор услуг, предоставляемых профессиональными участниками на рынке ценных бумаг. Этот набор перечислен в разделе А Приложения к Директиве и включает следующее:

- прием и передача (reception and transmission) от имени инвестора заявок (orders) в отношении одного или нескольких финансовых инструментов, а также исполнение таких заявок для клиента;

- совершение от своего имени и за свой счет (for own account) любых операций с финансовыми инструментами;

- управление инвестиционными портфелями, включающими один или более инвестиционных инструментов, в соответствии с указаниями инвестора, на недискриминационной основе при соблюдении принципа "клиент-клиент" (on a non-discriminatory client-to-client basis);

- осуществление услуг андеррайтера, а также услуг по размещению в отношении финансовых инструментов.

В то же время в рамках ISD уже содержится возможность предоставления универсальных услуг одним и тем же профессиональным участником как на рынке банковских услуг, так и на рынке ценных бумаг. В частности, Директива ISD вводит категорию "инвестиционная фирма" (investment firm), которая в равной степени применяется в отношении как собственно инвестиционных компаний, так и кредитных организаций (credit institutions), являющихся таковыми согласно Директиве ЕС N 89/646/EEC от 15 декабря 1989 г. (Вторая банковская директива)*(22). Таким образом, был найден компромисс между государствами, финансовый рынок которых строится на системе универсальных банков, и государствами, в которых банки разделяются на коммерческие и инвестиционные.

По существу, Директива ISD отражает тенденцию к универсализации деятельности организаций, предоставляющих услуги, связанные с размещением денежного капитала*(23).

Принятие Директивы ISD, а также реформы в области рынка финансовых услуг, проводимые в странах Юго-Восточной Азии, способствовали принятию в 1999 г. Федерального закона США о модернизации финансовых услуг (далее - Закон Лича-Блайли), которым были внесены существенные изменения в Закон Гласса-Стиголла. В частности, Закон Лича-Блайли допустил операции банков как на рынке ценных бумаг, так и на рынке страховых услуг через дочерние компании.

2.6. Универсализация деятельности организаций,

оказывающих финансовые услуги, в зарубежном законодательстве

Наиболее полное отражение тенденция к универсализации деятельности организаций, предоставляющих услуги на финансовом рынке, нашла в двух последних (с точки зрения времени принятия) законах в рассматриваемой области. В частности, некоторые примеры правовых актов, принятых в 1999-2000 гг. в США и Великобритании, свидетельствуют о том, что предметом регулирования упоминавшихся выше актов был более широкий спектр отношений по сравнению с актами, предметом которых было регулирование вопросов, связанных с предоставлением инвестиционных услуг в традиционном понимании.

Федеральный закон США о модернизации финансовых услуг

(Financial Services Modernization Act)

Закон Лича-Блайли был в первую очередь направлен на то, чтобы внести необходимые изменения в уже действующие законы США, касавшиеся главным образом деятельности банковских организаций. Закон содержит определение видов деятельности, являющейся финансовой деятельностью по своей природе (activities that are financial in nature) (разд. 102 п.(3),) которые может предоставлять банковский холдинг.

В соответствии с Законом Лича-Блайли к указанным видам деятельности относятся следующие:

"(А) Предоставление взаймы (lending), купля-продажа (exchanging), передача, инвестирование для третьих лиц или обеспечение сохранности (safeguarding) денежных средств или ценных бумаг (securities).

(B) Осуществление страхования, гарантирование или предоставление компенсации в случае утраты, повреждения, болезни, инвалидности, смерти или предоставление регулярных выплат, выступая при этом в качестве принципала, агента или брокера, для достижения указанных целей на территории любого штата в полном соответствии с законами и правовыми актами этого штата, которые применяются в отношении каждого типа лицензии или разрешения, выдаваемых в этом штате на осуществление страховой деятельности, за исключением случаев, когда:

(i) речь идет о банковской холдинговой организации или филиале (дочерней компании) банковской холдинговой организации, которым в соответствии с законами данного государства запрещается осуществлять самостоятельно или через филиал (дочернюю компанию), представителя или сотрудника предоставлять страховые услуги в качестве принципала, агента или брокера; или

(ii) Правление Федеральной резервной системы (Board) (далее - Правление ФРС) установит требования в отношении филиалов, осуществляющих страховую деятельность, направленные на обеспечение "равного отношения" (equal tretment) ко всем страховым компаниям, которые контролируются или являются зависимыми от банковских организаций в соответствии с законами данного государства.

(С) Предоставление услуг, связанных с финансовым, инвестиционным или экономическим консультированием для инвестиционных компаний (в соответствии с разделом 3 Закона об инвестиционных компаниях 1940 г.).

(D) Осуществление эмиссии или распространение инструментов, предоставляющих доли участия в активах, в которые банки имеют право размещать средства.

(Е) Осуществление андеррайтинга, операций на рынке (dealing in) или маркет-мэйкерства (making a market) на рынке ценных бумаг.

(F) Осуществление иной деятельности, которую Правление ФРС определило в своем распоряжении или ином правовом акте, вступившем в действие после принятия Закона о модернизации финансовых услуг, в качестве относящейся к банковской деятельности или связанной с организацией или управлением или контролируемой банками (в соответствии с понятиями и условиями, определяемыми в таком распоряжении или правовом акте, если иное не определено Правлением ФРС).

(G) Осуществление на территории США любой деятельности, которую:

(i) банковская холдинговая организация может осуществлять за пределами США; и

(ii) руководящий орган определил в распоряжении или ином правовом акте, принятом в соответствии с подразделом (с) (13) (вступившим в действие после принятия Закона о модернизации финансовых услуг) в качестве обычной деятельности, осуществляемой в связи с банковскими сделками или иными финансовыми операциями за рубежом.

(H) Приобретение или осуществление контроля (прямо или косвенно), в качестве принципала или от имени одного или нескольких лиц (за исключением лиц, являющихся депозитариями или дочерними предприятиями депозитария, контролируемого банком), или иным способом, акций, активов или долей участия (включая без ограничений акции и облигации, доли участия, доверительные сертификаты (trust sertificates)) или иные инструменты, предоставляющие права владения) в акционерных обществах и иных лицах независимо от того, обеспечивает ли это контроль за таким обществом или лицом, осуществляющим любую деятельность, не требующую разрешения (авторизации) в соответствии с настоящим разделом, если:

(i) акции, активы или доли участия не приобретаются и не принадлежат организации, являющейся депозитарием;

(ii) такие акции, активы или доли участия приобретаются как часть добросовестной операции андеррайтинга или в результате осуществления операций коммерческого банка (merchant banking activity), включая осуществление инвестиционной деятельности для целей последующей перепродажи или размещения инвестиций;

(iii) такие акции, активы или доли участия удерживаются в течение периода времени, необходимого для последующей перепродажи или для обладания ими в целях, разумно соответствующих целям, описанным в подпункте (ii); и

(iv) в течение периода обладания такими акциями, активами или долями участия банковская холдинговая организация не принимает активного участия, непосредственного или косвенного, в регулярном управлении таким обществом или лицом, за исключением случаев, когда необходимо достичь целей, описанных в подпункте (ii).

(I) Приобретение или осуществление контроля прямо или косвенно, действуя в качестве принципала или от имени одного или нескольких лиц (за исключением лиц, являющихся депозитариями или дочерними предприятиями депозитария, контролируемого банком), или приобретение иным способом акций, активов или долей участия (включая без ограничений акции и облигации, доли участия, доверительные сертификаты (trust sertificates) или иные инструменты, предоставляющие права владения) в акционерных обществах и иных лицах независимо от того, обеспечивает ли это контроль за таким обществом или лицом, осуществляющим любую деятельность, не требующую разрешения (авторизации) в соответствии с настоящим разделом, если:

(i) акции, активы или доли участия не приобретаются и не принадлежат организации, являющейся депозитарием;

(ii) такие акции, активы или доли участия приобретаются страховой компанией, осуществляющей операции, связанные со страхованием жизни, здоровья, от несчастного случая или имущества (страхование, отличное от страхования, связанного с кредитными операциями);

(iii) такие акции, активы или доли участия удерживаются в течение периода времени, необходимого для обычного осуществления операций страховой компанией в соответствии с законами государства, регламентирующими такие виды инвестиций;

(iv) в течение периода обладания такими акциями, активами или долями участия банковская холдинговая организация не принимает активного участия, непосредственного или косвенного, в регулярном управлении таким обществом или лицом, за исключением случаев, когда необходимо достичь целей, описанных в подпункте (iii)".

Раздел 101 Закона о модернизации финансовых услуг отменяет, соответственно, разделы 20 и 32 Закона Гласса-Стиголла, которые устанавливали ограничения в отношении создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами, и запрещали директорам и служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами и служащими банковских компаний. Однако при этом нельзя не указать на то обстоятельство, что следующий, 102-й, раздел Закона о модернизации вносит изменения в Закон о банковских холдингах 1956 г., которыми существенно расширены возможности банковских холдингов осуществлять операции на рынке финансовых услуг.

Таким образом, говоря о банковской системе США после вступления в действие Закона Лича-Блайли, следует вести речь не об универсальных банках, а об универсальных банковских холдингах. Политика крупнейших банковских объединений-конкурентов проявляется в форме острой конкурентной борьбы.

С принятием Закона Лича-Блайли в США произошла своего рода "легализация", т.е. употребление на уровне законодательного акта категорий "финансовые услуги", "финансовая деятельность".

Закон Великобритании о финансовых услугах и рынках

(Financial Services and Markets Act) 2000 г.

В Великобритании в июне 2000 г. был принят новый закон, призванный в июне 2001 г. заменить закон 1986 г. - Закон о финансовых услугах и рынках (Financial Services and Markets Act). Данный закон практически не имеет аналогов, прежде всего по объему регулируемых отношений. Его положения применяются для регулирования деятельности банков, строительных обществ, страховых компаний, обществ взаимного кредитования, инвестиционных и пенсионных советников (investment and pensions advisers), фондовых брокеров, профессиональных участников, предлагающих различные виды инвестиционных услуг, управляющих инвестиционными фондами, операторов рынка производных финансовых инструментов (derivatives traders). Сфера применения данного закона определяется через установление механизма выдачи разрешения на осуществление регулируемой деятельности.

Определение регулируемой деятельности содержится в Приложении 2 к указанному закону и включает следующее:

"- осуществление операций с инвестициями (dealing in investments) (покупка, продажа, подписка или организация подписки, или предложение совершать, или согласие совершать указанные действия в качестве агента или принципала); в случае, если инвестиции связаны с договором страхования, исполнение данного договора;

- организация заключения сделок с инвестициями;

- принятие депозитов;

- хранение и управление активами;

- управление инвестициями;

- инвестиционное консультирование;

- учреждение схем коллективного инвестирования;

- использование компьютерных систем для передачи инструкций по инвестированию;

- займы, обеспеченные недвижимостью;

- права на получение дохода от инвестиций".

2.7. Выводы: соотношение категорий "инвестиционные услуги"

и "финансовые услуги"

Подводя итоги, представляется возможным прийти к следующим выводам.

Обе категории - и "инвестиционные услуги", и "финансовые услуги" - в настоящее время применяются в зарубежном законодательстве в качестве общего понятия для описания различных правовых форм, опосредующих движение (размещение) денежного капитала. Практическое применение (реализация) указанных правовых форм рассматривается в качестве вида профессиональной деятельности, требующего специального разрешения (лицензирование, "авторизация") со стороны государства. Поэтому определение инвестиционных и (или) финансовых услуг в законодательстве преследует, в первую очередь, прагматическую цель определения случаев, когда лицо, предполагающее осуществлять тот или иной вид операции в качестве профессиональной деятельности, связанной с предоставлением соответствующих услуг неопределенному кругу лиц, обязано получить соответствующее разрешение (лицензия, "авторизация") со стороны государства.

Категория "инвестиционные услуги" стала использоваться в законодательстве раньше, чем категория "финансовые услуги", и ее использование было связано с предоставлением профессиональных услуг по размещению денежных средств в эмиссионные ценные бумаги. Не случайно принятие Закона США о ценных бумагах 1933 г. и Закона США о фондовых биржах 1934 г., а также упоминавшихся законов США об инвестиционных компаниях и об инвестиционных консультантах (1940 г.) было направлено на усиление государственного регулирования рынка ценных бумаг. Принятие законов 1933 и 1934 гг. явилось непосредственным результатом кризиса на рынке ценных бумаг 1929 г. Оба закона 1940 г. касались и предоставления инвестиционных услуг, трактовавшихся как профессиональная деятельность, направленная на размещение денежных средств третьих лиц в ценные бумаги (деятельность инвестиционных компаний в соответствии с Законом об инвестиционных компаниях 1940 г.) или связанная с консультированием по поводу размещения денежных средств третьих лиц в ценные бумаги (деятельность инвестиционных консультантов в соответствии с Законом об инвестиционных консультантах 1940 г.). Таким образом, категория "инвестиционные услуги" в традиционном (сложившемся в 30-40-е гг. XX в.) понимании представляет собой более узкое по сравнению с категорией "финансовые услуги" понятие. Традиционно инвестиционные услуги противопоставлялись банковским услугам, которые также представляли собой правовую форму, опосредующую приложения денежного капитала. При этом такой вид услуг оказывали специализированные профессиональные организации - банки.

Появление в законодательстве новой категории - "финансовые услуги" - стало отражением тенденции к универсализации профессиональной деятельности, связанной с приложением денежного капитала. По существу, все правовые акты, относящиеся к регулированию предоставления финансовых услуг, касаются как деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг (инвестиционные компании, инвестиционные фонды и т.п.), так и деятельности банковских организаций. Более того, регулирование финансовых услуг затрагивает также деятельность страховых обществ и строительных компаний. Последнее обстоятельство обусловлено тем, что указанные организации в силу специфики своей деятельности вынуждены аккумулировать значительные денежные средства, требующие размещения в активы, приносящие доход, т.е. деятельность таких организаций связана с использованием форм, опосредующих приложение денежного капитала*(24).

связанных с финансовыми услугами

2.1. Категория "денежный капитал" в трудах ученых-экономистов

Экономическое содержание категории "денежный капитал" наиболее обстоятельно было исследовано К. Марксом в труде "Капитал". Напомним, что безусловной заслугой К. Маркса как выдающегося ученого-экономиста было исследование происхождения капитала как самовозрастающей стоимости. К. Марксу удалось доказать, что источником самовозрастания стоимости капитала является прибавочный продукт (прибавочная стоимость), создаваемый на стадии производства товара. Проводя анализ капиталистического цикла производства в целом, К. Маркс исследовал также особенности функционирования отдельных разновидностей капитала (торгового, сельскохозяйственного, денежного).

Определяя специфические особенности, отличающие денежный капитал от иных разновидностей капитала, К. Маркс указывал следующее: "В действительном движении капитал существует как капитал не в процессе обращения, а лишь в процессе производства, в процессе эксплуатации рабочей силы. Но иначе обстоит дело с капиталом, приносящим проценты, и как раз в этом-то и заключается его специфический характер. Владелец денег, желающий применить свои деньги как капитал, приносящий проценты, отчуждает их третьему лицу, бросает их в обращение, делает их товаром как капитал, - как капитал не только для себя самого, но и для других"*(2). Таким образом, денежные средства приобретают свойства денежного капитала, когда, во-первых, они отчуждаются в пользу третьего лица, а во-вторых, они отчуждаются как самовозрастающая стоимость, т.е. как имущество, предназначенное для того, чтобы приносить доход лицу, совершившему акт временного отчуждения. Иначе говоря, отчуждение денежных средств происходит на возмездных началах, т.е. за вознаграждение, которое получает лицо, отчуждающее денежные средства*(3).

В то же время лицо, в пользу которого происходит отчуждение денежных средств, получает их не как денежные средства, а как денежный капитал, т.е. как самовозрастающую стоимость. Это означает наличие у такого третьего лица подразумеваемого намерения использовать их как капитал. То есть денежный капитал - "это капитал не только для того, кто отчуждает деньги, но и третьему лицу они с самого начала передаются как капитал, как стоимость, обладающая той потребительной стоимостью, что она создает прибавочную стоимость, прибыль; как стоимость, которая в движении сохраняется и после своего функционирования возвращается к первоначально израсходовавшему ее лицу, в данном случае к владельцу денег; следовательно, лишь на время удаляется из рук своего собственника, лишь временно переходит во владение функционирующего капиталиста, т.е. не поступает в уплату и не продается, а лишь отдается в ссуду, лишь отчуждается под условием, что по истечении известного срока она, во-первых, возвратится к своему исходному пункту и, во-вторых, возвратится как реализованный капитал, реализовав свою потребительную стоимость, свою способность производить прибавочную стоимость"*(4).

Для нормального капиталистического общества осуществление трансформации денежных средств в денежный капитал необходимо и является, по существу, свойством, признаком капиталистического производства: "...в капиталистическом обществе всякая денежная сумма приобретает способность приносить процент, и, наоборот, всякий регулярно получающийся доход, который можно передавать... рассматривается как процент на капитал и приобретает цену, равную доходу, капитализированному из обычного уровня процента"*(5). При этом "потребительная стоимость ссужаемых денег - это их способность функционировать в качестве капитала и в качестве такового производить при средних условиях среднюю прибыль"*(6).

По образному замечанию К. Маркса, "в капитале, приносящем проценты, этот автоматический фетиш, самовозрастающая стоимость, деньги, высиживающие деньги, выступает перед нами в чистом, окончательно сложившемся виде, и в этой форме он уже не имеет на себе никаких следов своего происхождения. Общественное отношение получило законченный вид, как отношение некоей вещи, денег, к самой себе. Вместо действительного превращения денег в капитал здесь имеется лишь бессодержательная форма этого превращения. Как в случае с рабочей силой, потребительной стоимостью денег становится здесь способность создавать стоимость, большую стоимость, чем та, которая заключается в них самих. Деньги как таковые уже представляют собой самовозрастающую стоимость, и как таковые они отдаются в ссуду, что является формой продажи этого своеобразного товара. Создавать стоимость, приносить проценты является их свойством совершенно так же, как свойством грушевого дерева - приносить груши. Как такую, приносящую проценты, вещь кредитор и продает свои деньги"*(7).

2.2. Категории "денежный капитал" и "инвестиции"

Сказанное имеет первостепенное значение для изучения правовых форм, обеспечивающих движение денежного капитала. Регламентируя правовые формы, опосредующие движение денежного капитала, иными словами, создавая условия для того, чтобы денежный капитал смог самореализоваться как денежный капитал, способный приносить доход, общество, а точнее государство, должно обеспечить формирование некоторых правовых условий. Такие правовые условия должны гарантировать обладателю денежных средств - потенциальному денежному капиталисту, во-первых, возвратность денежного капитала, а во-вторых, возможность реализации его потребительной стоимости, т.е. получения дохода. В противном случае владелец денежных средств просто таковым и останется, не трансформировавшись в обладателя денежного капитала.

Нельзя не обратить внимание на то, что приведенные выше определения, являющиеся классическими в политэкономии определениями денежного капитала, совпадают с определениями категории "инвестиция", встречающимися в экономической литературе. "Инвестиция - это любой инструмент, в который можно поместить деньги, рассчитывая сохранить или умножить их стоимость и (или) обеспечить положительную величину дохода. Свободные денежные средства - не инвестиция, так как ценность наличных денег может быть съедена инфляцией, и они не могут обеспечить никакого дохода. Если ту же сумму денежных средств поместить на сберегательный счет в банке, то их можно назвать инвестицией, так как счет гарантирует определенный доход"*(8).

Осуществляя инвестирование, инвестор совершает акт отчуждения имущества, составляющего инвестицию. Однако следует обратить внимание на то, что, по крайней мере в момент отчуждения, отчуждаемое имущество подлежит денежной оценке, поскольку, как и в случае отчуждения чисто денежного капитала, акт отчуждения носит временный характер, и рано или поздно при нормальном развитии производства инвестор имеет все разумные основания предполагать возвратность инвестируемых средств если не в первоначальной форме инвестированного имущества, то в форме денежного эквивалента.

Подобно денежному капиталу, инвестиции обладают свойствами капитала как самовозрастающей стоимости. Иными словами, они отчуждаются как капитал и принимаются реципиентом инвестиций как капитал, т.е. обеими сторонами инвестиции рассматриваются как самовозрастающая стоимость, которая при нормальном развитии производства должна приносить доход (прибыль).

Пожалуй, единственное, что позволяет различать денежный капитал и инвестиции, - это форма существования. Денежный капитал существует в денежной форме, что следует из самого названия данной категории. Инвестиции не обязательно должны облекаться в денежную форму (они могут приобретать форму оборудования, иных средств производства, технологии, ноу-хау и т.п.). Таким образом, можно предполагать, что денежный капитал в любом случае является инвестицией. Однако инвестиция в некоторых случаях может иметь иную, нежели денежная, форму существования. Но в любом случае инвестиции должны подлежать денежной оценке, перед тем как обладатель совершит акт их отчуждения, т.е. акт инвестирования*(9).

Упомянутые выше понятия "инвестиции", "денежный капитал" не являются собственно правовыми категориями и рассматривались с точки зрения существа общественных отношений, описываемых при помощи данных понятий. В этой связи нельзя не провести аналогии (в смысле методологии анализа явления) с работой Е.А. Флейшиц, рассматривавшей природу категории "предприятие". Применительно к категории "предприятие" ею было замечено следующее: "Пусть в работе промышленного предприятия прежде всего бросаются в глаза чисто технические, "производственные" действия, лишенные правового характера. Тем не менее все эти действия имеют хозяйственный смысл, поскольку в конечном итоге приведут к акту не только хозяйственному, но и правовому: акту возмездного отчуждения произведенных продуктов, обмена их на деньги в форме юридической сделки, чаще всего в форме договора купли-продажи"*(10).

Аналогичным образом применительно к категории "инвестиции" можно говорить, что и отношения, связанные с инвестированием, на первый взгляд кажутся лишенными правового характера. Тем не менее эти действия (как инвестирование вообще, так и движение денежного капитала как частный случай инвестирования) так или иначе будут облечены в правовую форму. При этом нельзя не отметить тенденцию к диверсификации правовых форм, опосредующих инвестирование.

2.3. Эволюция форм движения денежного капитала.

Правовые формы, опосредующие движение денежного капитала

На начальном этапе основной формой движения денежного капитала было движение ссудного капитала, исследованное К. Марксом в середине XIX в., которое обычно опосредовалось правовой формой займа. Появление и развитие акционерных обществ знаменовало новый этап развития форм, опосредующих движение капитала. "Промышленное акционерное общество: означает, в первую очередь, изменение функции промышленного капиталиста. Капитал, вложенный в акционерное общество, благодаря этому изменению функции приобретает для капиталиста характер чисто денежного капитала. Денежный капиталист, как кредитор, не имеет никакого касательства к применению своего капитала в процессе производства, хотя это применение и является необходимым условием кредитного отношения. Поскольку он просто отдает денежный капитал и затем по истечении определенного времени получает его обратно с процентами, его функция исчерпывается юридической сделкой. Точно так же и акционер функционирует как денежный капиталист"*(11).

Развитие акционерных обществ делало необходимым развитие рынка ценных бумаг. В самом деле, "чтобы акционер оставался денежным капиталистом, необходимо, чтобы у него во всякое время имелась возможность получить обратно свой капитал как денежный капитал"*(12). Такая возможность обеспечивается исключительно развитием рынка ценных бумаг. При этом для обеспечения ликвидности ценных бумаг (т.е. обеспечения возможности их быстро продать) создаются новые правовые формы, производные от ценных бумаг, обращающихся на рынке. В настоящее время помимо традиционных форм, упоминавшихся выше, развитие получают операции, связанные с так называемыми производными финансовыми инструментами, или деривативами*(13). Таким образом, происходят дальнейшее развитие, диверсификация и усложнение правовых форм, опосредующих инвестирование.

2.4. Понятие "финансовые услуги"

как разновидность договора возмездного оказания услуг

Усложнение форм и способов размещения денежного капитала (инвестиций) привело к появлению новых специальных видов профессиональной деятельности, направленных на обслуживание владельцев денежного капитала, постепенно отделившихся от банковских услуг. Речь идет о так называемых инвестиционных услугах.

Для оказания инвестиционных услуг*(14) различных видов участники рынка используют соответствующие договоры, однако все они, как правило, не выходят за рамки договора возмездного оказания услуг, регулируемого положениями гл. 39 ГК РФ. В этой связи нельзя не согласиться с М.М. Брагинским и В.В. Витрянским, охарактеризовавшими договор возмездного оказания услуг как генеральный для целого ряда договоров, опосредующих отношения, возникающие в разных областях человеческой деятельности*(15). В самом деле, указывают авторы фундаментального труда по российскому договорному праву: "Не вызывает сомнения многообразие услуг, которые способны обеспечивать индивидуальные и коллективные потребности участников гражданского оборота. Сохранение особенностей каждой из таких услуг может быть по общему праву обеспечено при условии, если будет проведена необходимая дифференциация в их регулировании в рамках общего понятия договора услуг. Однако применительно к услугам такое решение было практически невозможным. Причина этому - обилие используемых в гражданском обороте разновидностей услуг"*(16). Рассматривая пять статей гл. 39 ГК РФ, регламентирующих договор возмездного оказания услуг, в качестве статей, "которые распространяют свое действие в равной мере на любой договор оказания услуг", упомянутые выше авторы называют три родовых признака, отличающих данный договор:

1) предмет договора составляют услуги;

2) услуги предоставляются за плату (т.е. договор является возмездным);

3) положения ГК РФ, регулирующие иные типы (виды) договоров, не могут быть распространены на отношения, подпадающие под регулирование гл. 39 ГК РФ*(17).

2.5. Инвестиционные услуги в зарубежном законодательстве

Законодательство США

В зарубежном законодательстве категория "инвестиционные услуги" традиционно использовалась в первую очередь в ситуациях, когда речь шла о совершении операций на рынке ценных бумаг. В частности, в числе первых правовых актов, которыми обеспечивалось современное законодательство, регламентирующее регулирование рынка ценных бумаг, следует назвать принятые одновременно федеральные законы США: Закон об инвестиционных компаниях 1940 г. (Investment Companies Act) и Закон об инвестиционных консультантах 1940 г. (Investment Advisers Act). Закон об инвестиционных компаниях является третьим по важности законом в числе базовых правовых актов, регулирующих фондовый рынок США, по существу дополняющим Законы 1933 и 1934 гг.*(18). Закон 1940 г. об инвестиционных компаниях регулирует деятельность инвестиционных компаний, являющихся основными профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

Главная задача, которая обеспечивается существованием инвестиционных компаний, состоит в распределении инвестиционных рисков. Размещая свои активы в различные по степени риска и по степени доходности виды ценных бумаг, инвестиционные компании сглаживают возможные потери инвесторов.

Закон об инвестиционных компаниях США 1940 г. делит следующие виды инвестиционных компаний на три категории:

- инвестиционные компании, выпускающие сертификаты (Face-amount Certificate Companies), - компании, осуществляющие выпуск сертификатов размещения, являющихся по существу необеспеченными облигациями, которые дают право держателю либо получать фиксированный доход в установленные сроки, либо требовать выкупа сертификата в установленный срок;

- инвестиционные фонды, юнит-трасты (Unit Investment Trusts). Держатель пая (share) юнит-траста не обладает правом требовать выплаты фиксированной суммы дохода. Находящийся у него пай юнит-траста дает ему право на получение дохода от пакета определенных ценных бумаг, находящегося либо у доверительного управляющего, либо в кастодиальном депозитарии. В юнит-трастах не существует правления директоров, роль руководства (менеджмента) в части определения и управления инвестиционным портфелем сведена до минимума;

- управляющие компании (Management companies). Все инвестиционные компании, не относящиеся к компаниям, выпускающим сертификаты, или юнит-трастам, считаются управляющими компаниями. Они могут быть учреждены в качестве организаций, наделяемых правами юридического лица или неинкорпорированных (т.е. не обладающих самостоятельной юридической личностью ассоциаций) предпринимательских ассоциаций, бизнес-трастов и т.п. Как правило, управляющие компании возглавляет правление (совет управляющих), обладающее широкими полномочиями в выборе стратегии и тактики инвестирования. Управляющие компании выпускают ценные бумаги (сертификаты, паи, акции), имеющие правовую природу акций (equity securities), представляющие собой чаще всего долю в активах, которая может меняться в зависимости от результатов инвестиционной политики компании. Реже ценные бумаги управляющих компаний соответствуют долговым обязательствам, дающим инвесторам право на получение фиксированного дохода. Управляющие компании подразделяются на так называемые открытые (open-end companies), обычно именуемые фондами коллективного инвестирования (mutual funds), и закрытые (close-end companies). Закрытые компании не выпускают обратимых ценных бумаг, прибегая время от времени, подобно обычным предпринимательским корпорациям, к публичному размещению своих ценных бумаг, которые обращаются на вторичном рынке.

Закон об инвестиционных консультантах США 1940 г. устанавливает требования, предъявляемые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность путем подготовки рекомендаций или анализа проспектов эмиссии ценных бумаг, состояния рынка ценных бумаг и т.п.

Следует также напомнить, что именно законодательство Соединенных Штатов 30-х гг. ХХ в. заложило фундамент регулирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, принципы построения которого оказали влияние на законодательство многих стран.

Другим решением, принятым в США в связи с преодолением кризиса 1929 г., которое также оказало существенное влияние на зарубежное законодательство, было разделение банковской деятельности и деятельности на рынке ценных бумаг*(19). Это разделение возникло благодаря принятию так называемого Закона Гласса-Стиголла (Закон о банках 1933 г.).

Закон Гласса-Стиголла, в течение многих лет определявший "правовой каркас" регулирования рынка финансовых услуг США, был принят в 1933 г. Он предусматривал ряд ограничений в деятельности коммерческих банков и инвестиционных компаний. В частности, данный закон установил весьма ограниченный перечень операций с ценными бумагами, которые могли осуществлять банки; запретил практику создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами; запретил компаниям, осуществляющим операции на рынке ценных бумаг, проводить банковские операции по приему вкладов, производить выплаты по чекам и тому подобные виды банковских операций; запретил директорам, служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами, служащими банковских компаний*(20).

Результатом возникшего разделения оказалось то, что после принятия упоминавшихся выше законов США категория "инвестиционные услуги" стала подразумевать предоставление профессиональных услуг, связанных с размещением инвестиций (в первую очередь в виде денежного капитала) в ценные бумаги. Инвестиционные услуги традиционно противопоставлялись так называемым банковским услугам, связанным с приемом денежных средств вкладчиков и размещением указанных средств в виде ссудного капитала.

Право ЕС (Директива ЕС об инвестиционных услугах 1993 г.)

Принцип разделения услуг, предоставляемых на финансовом рынке, на область банковских услуг и область услуг, связанных с рынком ценных бумаг (услуги инвестиционных компаний), положенный в основу регулирования США, оказал влияние на законодательства ряда зарубежных стран (в частности, Японии, Южной Кореи) и соблюдался достаточно долго как в самих США, так и в государствах, воспринявших указанный принцип. Однако с развитием новых электронных информационных технологий в странах, проводивших разделение на банковскую и инвестиционную деятельность, стало наблюдаться постепенное отступление от принципа, установленного Законом Гласса-Стиголла. Примером такого рода отступления может служить компромисс между системой универсальных банковских услуг и системой разделения банков на коммерческие и инвестиционные, достигнутый в рамках Директивы ЕС об инвестиционных услугах 1993 г. (Investment Services Directive - далее Директива ISD)*(21).

Указанная Директива адресована государствам - членам ЕС и содержит предписания, касающиеся основных направлений развития законодательства стран - членов ЕС. Директива ISD должна была к 1996 г., по существу, объединить 12 регулятивных подходов разных правовых культур в единую систему регулирования рынка финансовых услуг. ISD содержит определение категории "инвестиционная услуга" (investment service, см. п. 2 ст. 1), которое в принципе предполагает осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и не касается рынка банковских услуг.

Под инвестиционными услугами в рамках рассматриваемой Директивы понимают обычный, традиционный набор услуг, предоставляемых профессиональными участниками на рынке ценных бумаг. Этот набор перечислен в разделе А Приложения к Директиве и включает следующее:

- прием и передача (reception and transmission) от имени инвестора заявок (orders) в отношении одного или нескольких финансовых инструментов, а также исполнение таких заявок для клиента;

- совершение от своего имени и за свой счет (for own account) любых операций с финансовыми инструментами;

- управление инвестиционными портфелями, включающими один или более инвестиционных инструментов, в соответствии с указаниями инвестора, на недискриминационной основе при соблюдении принципа "клиент-клиент" (on a non-discriminatory client-to-client basis);

- осуществление услуг андеррайтера, а также услуг по размещению в отношении финансовых инструментов.

В то же время в рамках ISD уже содержится возможность предоставления универсальных услуг одним и тем же профессиональным участником как на рынке банковских услуг, так и на рынке ценных бумаг. В частности, Директива ISD вводит категорию "инвестиционная фирма" (investment firm), которая в равной степени применяется в отношении как собственно инвестиционных компаний, так и кредитных организаций (credit institutions), являющихся таковыми согласно Директиве ЕС N 89/646/EEC от 15 декабря 1989 г. (Вторая банковская директива)*(22). Таким образом, был найден компромисс между государствами, финансовый рынок которых строится на системе универсальных банков, и государствами, в которых банки разделяются на коммерческие и инвестиционные.

По существу, Директива ISD отражает тенденцию к универсализации деятельности организаций, предоставляющих услуги, связанные с размещением денежного капитала*(23).

Принятие Директивы ISD, а также реформы в области рынка финансовых услуг, проводимые в странах Юго-Восточной Азии, способствовали принятию в 1999 г. Федерального закона США о модернизации финансовых услуг (далее - Закон Лича-Блайли), которым были внесены существенные изменения в Закон Гласса-Стиголла. В частности, Закон Лича-Блайли допустил операции банков как на рынке ценных бумаг, так и на рынке страховых услуг через дочерние компании.

2.6. Универсализация деятельности организаций,

оказывающих финансовые услуги, в зарубежном законодательстве

Наиболее полное отражение тенденция к универсализации деятельности организаций, предоставляющих услуги на финансовом рынке, нашла в двух последних (с точки зрения времени принятия) законах в рассматриваемой области. В частности, некоторые примеры правовых актов, принятых в 1999-2000 гг. в США и Великобритании, свидетельствуют о том, что предметом регулирования упоминавшихся выше актов был более широкий спектр отношений по сравнению с актами, предметом которых было регулирование вопросов, связанных с предоставлением инвестиционных услуг в традиционном понимании.

Федеральный закон США о модернизации финансовых услуг

(Financial Services Modernization Act)

Закон Лича-Блайли был в первую очередь направлен на то, чтобы внести необходимые изменения в уже действующие законы США, касавшиеся главным образом деятельности банковских организаций. Закон содержит определение видов деятельности, являющейся финансовой деятельностью по своей природе (activities that are financial in nature) (разд. 102 п.(3),) которые может предоставлять банковский холдинг.

В соответствии с Законом Лича-Блайли к указанным видам деятельности относятся следующие:

"(А) Предоставление взаймы (lending), купля-продажа (exchanging), передача, инвестирование для третьих лиц или обеспечение сохранности (safeguarding) денежных средств или ценных бумаг (securities).

(B) Осуществление страхования, гарантирование или предоставление компенсации в случае утраты, повреждения, болезни, инвалидности, смерти или предоставление регулярных выплат, выступая при этом в качестве принципала, агента или брокера, для достижения указанных целей на территории любого штата в полном соответствии с законами и правовыми актами этого штата, которые применяются в отношении каждого типа лицензии или разрешения, выдаваемых в этом штате на осуществление страховой деятельности, за исключением случаев, когда:

(i) речь идет о банковской холдинговой организации или филиале (дочерней компании) банковской холдинговой организации, которым в соответствии с законами данного государства запрещается осуществлять самостоятельно или через филиал (дочернюю компанию), представителя или сотрудника предоставлять страховые услуги в качестве принципала, агента или брокера; или

(ii) Правление Федеральной резервной системы (Board) (далее - Правление ФРС) установит требования в отношении филиалов, осуществляющих страховую деятельность, направленные на обеспечение "равного отношения" (equal tretment) ко всем страховым компаниям, которые контролируются или являются зависимыми от банковских организаций в соответствии с законами данного государства.

(С) Предоставление услуг, связанных с финансовым, инвестиционным или экономическим консультированием для инвестиционных компаний (в соответствии с разделом 3 Закона об инвестиционных компаниях 1940 г.).

(D) Осуществление эмиссии или распространение инструментов, предоставляющих доли участия в активах, в которые банки имеют право размещать средства.

(Е) Осуществление андеррайтинга, операций на рынке (dealing in) или маркет-мэйкерства (making a market) на рынке ценных бумаг.

(F) Осуществление иной деятельности, которую Правление ФРС определило в своем распоряжении или ином правовом акте, вступившем в действие после принятия Закона о модернизации финансовых услуг, в качестве относящейся к банковской деятельности или связанной с организацией или управлением или контролируемой банками (в соответствии с понятиями и условиями, определяемыми в таком распоряжении или правовом акте, если иное не определено Правлением ФРС).

(G) Осуществление на территории США любой деятельности, которую:

(i) банковская холдинговая организация может осуществлять за пределами США; и

(ii) руководящий орган определил в распоряжении или ином правовом акте, принятом в соответствии с подразделом (с) (13) (вступившим в действие после принятия Закона о модернизации финансовых услуг) в качестве обычной деятельности, осуществляемой в связи с банковскими сделками или иными финансовыми операциями за рубежом.

(H) Приобретение или осуществление контроля (прямо или косвенно), в качестве принципала или от имени одного или нескольких лиц (за исключением лиц, являющихся депозитариями или дочерними предприятиями депозитария, контролируемого банком), или иным способом, акций, активов или долей участия (включая без ограничений акции и облигации, доли участия, доверительные сертификаты (trust sertificates)) или иные инструменты, предоставляющие права владения) в акционерных обществах и иных лицах независимо от того, обеспечивает ли это контроль за таким обществом или лицом, осуществляющим любую деятельность, не требующую разрешения (авторизации) в соответствии с настоящим разделом, если:

(i) акции, активы или доли участия не приобретаются и не принадлежат организации, являющейся депозитарием;

(ii) такие акции, активы или доли участия приобретаются как часть добросовестной операции андеррайтинга или в результате осуществления операций коммерческого банка (merchant banking activity), включая осуществление инвестиционной деятельности для целей последующей перепродажи или размещения инвестиций;

(iii) такие акции, активы или доли участия удерживаются в течение периода времени, необходимого для последующей перепродажи или для обладания ими в целях, разумно соответствующих целям, описанным в подпункте (ii); и

(iv) в течение периода обладания такими акциями, активами или долями участия банковская холдинговая организация не принимает активного участия, непосредственного или косвенного, в регулярном управлении таким обществом или лицом, за исключением случаев, когда необходимо достичь целей, описанных в подпункте (ii).

(I) Приобретение или осуществление контроля прямо или косвенно, действуя в качестве принципала или от имени одного или нескольких лиц (за исключением лиц, являющихся депозитариями или дочерними предприятиями депозитария, контролируемого банком), или приобретение иным способом акций, активов или долей участия (включая без ограничений акции и облигации, доли участия, доверительные сертификаты (trust sertificates) или иные инструменты, предоставляющие права владения) в акционерных обществах и иных лицах независимо от того, обеспечивает ли это контроль за таким обществом или лицом, осуществляющим любую деятельность, не требующую разрешения (авторизации) в соответствии с настоящим разделом, если:

(i) акции, активы или доли участия не приобретаются и не принадлежат организации, являющейся депозитарием;

(ii) такие акции, активы или доли участия приобретаются страховой компанией, осуществляющей операции, связанные со страхованием жизни, здоровья, от несчастного случая или имущества (страхование, отличное от страхования, связанного с кредитными операциями);

(iii) такие акции, активы или доли участия удерживаются в течение периода времени, необходимого для обычного осуществления операций страховой компанией в соответствии с законами государства, регламентирующими такие виды инвестиций;

(iv) в течение периода обладания такими акциями, активами или долями участия банковская холдинговая организация не принимает активного участия, непосредственного или косвенного, в регулярном управлении таким обществом или лицом, за исключением случаев, когда необходимо достичь целей, описанных в подпункте (iii)".

Раздел 101 Закона о модернизации финансовых услуг отменяет, соответственно, разделы 20 и 32 Закона Гласса-Стиголла, которые устанавливали ограничения в отношении создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами, и запрещали директорам и служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами и служащими банковских компаний. Однако при этом нельзя не указать на то обстоятельство, что следующий, 102-й, раздел Закона о модернизации вносит изменения в Закон о банковских холдингах 1956 г., которыми существенно расширены возможности банковских холдингов осуществлять операции на рынке финансовых услуг.

Таким образом, говоря о банковской системе США после вступления в действие Закона Лича-Блайли, следует вести речь не об универсальных банках, а об универсальных банковских холдингах. Политика крупнейших банковских объединений-конкурентов проявляется в форме острой конкурентной борьбы.

С принятием Закона Лича-Блайли в США произошла своего рода "легализация", т.е. употребление на уровне законодательного акта категорий "финансовые услуги", "финансовая деятельность".

Закон Великобритании о финансовых услугах и рынках

(Financial Services and Markets Act) 2000 г.

В Великобритании в июне 2000 г. был принят новый закон, призванный в июне 2001 г. заменить закон 1986 г. - Закон о финансовых услугах и рынках (Financial Services and Markets Act). Данный закон практически не имеет аналогов, прежде всего по объему регулируемых отношений. Его положения применяются для регулирования деятельности банков, строительных обществ, страховых компаний, обществ взаимного кредитования, инвестиционных и пенсионных советников (investment and pensions advisers), фондовых брокеров, профессиональных участников, предлагающих различные виды инвестиционных услуг, управляющих инвестиционными фондами, операторов рынка производных финансовых инструментов (derivatives traders). Сфера применения данного закона определяется через установление механизма выдачи разрешения на осуществление регулируемой деятельности.

Определение регулируемой деятельности содержится в Приложении 2 к указанному закону и включает следующее:

"- осуществление операций с инвестициями (dealing in investments) (покупка, продажа, подписка или организация подписки, или предложение совершать, или согласие совершать указанные действия в качестве агента или принципала); в случае, если инвестиции связаны с договором страхования, исполнение данного договора;

- организация заключения сделок с инвестициями;

- принятие депозитов;

- хранение и управление активами;

- управление инвестициями;

- инвестиционное консультирование;

- учреждение схем коллективного инвестирования;

- использование компьютерных систем для передачи инструкций по инвестированию;

- займы, обеспеченные недвижимостью;

- права на получение дохода от инвестиций".

2.7. Выводы: соотношение категорий "инвестиционные услуги"

и "финансовые услуги"

Подводя итоги, представляется возможным прийти к следующим выводам.

Обе категории - и "инвестиционные услуги", и "финансовые услуги" - в настоящее время применяются в зарубежном законодательстве в качестве общего понятия для описания различных правовых форм, опосредующих движение (размещение) денежного капитала. Практическое применение (реализация) указанных правовых форм рассматривается в качестве вида профессиональной деятельности, требующего специального разрешения (лицензирование, "авторизация") со стороны государства. Поэтому определение инвестиционных и (или) финансовых услуг в законодательстве преследует, в первую очередь, прагматическую цель определения случаев, когда лицо, предполагающее осуществлять тот или иной вид операции в качестве профессиональной деятельности, связанной с предоставлением соответствующих услуг неопределенному кругу лиц, обязано получить соответствующее разрешение (лицензия, "авторизация") со стороны государства.

Категория "инвестиционные услуги" стала использоваться в законодательстве раньше, чем категория "финансовые услуги", и ее использование было связано с предоставлением профессиональных услуг по размещению денежных средств в эмиссионные ценные бумаги. Не случайно принятие Закона США о ценных бумагах 1933 г. и Закона США о фондовых биржах 1934 г., а также упоминавшихся законов США об инвестиционных компаниях и об инвестиционных консультантах (1940 г.) было направлено на усиление государственного регулирования рынка ценных бумаг. Принятие законов 1933 и 1934 гг. явилось непосредственным результатом кризиса на рынке ценных бумаг 1929 г. Оба закона 1940 г. касались и предоставления инвестиционных услуг, трактовавшихся как профессиональная деятельность, направленная на размещение денежных средств третьих лиц в ценные бумаги (деятельность инвестиционных компаний в соответствии с Законом об инвестиционных компаниях 1940 г.) или связанная с консультированием по поводу размещения денежных средств третьих лиц в ценные бумаги (деятельность инвестиционных консультантов в соответствии с Законом об инвестиционных консультантах 1940 г.). Таким образом, категория "инвестиционные услуги" в традиционном (сложившемся в 30-40-е гг. XX в.) понимании представляет собой более узкое по сравнению с категорией "финансовые услуги" понятие. Традиционно инвестиционные услуги противопоставлялись банковским услугам, которые также представляли собой правовую форму, опосредующую приложения денежного капитала. При этом такой вид услуг оказывали специализированные профессиональные организации - банки.

Появление в законодательстве новой категории - "финансовые услуги" - стало отражением тенденции к универсализации профессиональной деятельности, связанной с приложением денежного капитала. По существу, все правовые акты, относящиеся к регулированию предоставления финансовых услуг, касаются как деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг (инвестиционные компании, инвестиционные фонды и т.п.), так и деятельности банковских организаций. Более того, регулирование финансовых услуг затрагивает также деятельность страховых обществ и строительных компаний. Последнее обстоятельство обусловлено тем, что указанные организации в силу специфики своей деятельности вынуждены аккумулировать значительные денежные средства, требующие размещения в активы, приносящие доход, т.е. деятельность таких организаций связана с использованием форм, опосредующих приложение денежного капитала*(24).