• Как правильно управлять финансами своего бизнеса, если вы не специалист в области финансового анализа - Финансовый анализ

    Финансовый менеджмент - финансовые отношения между суъектами, управление финасами на разных уровнях, управление портфелем ценных бумаг, приемы управления движением финансовых ресурсов - вот далеко не полный перечень предмета "Финансовый менеджмент"

    Поговорим о том, что же такое коучинг? Одни считают, что это буржуйский брэнд, другие что прорыв с современном бизнессе. Коучинг - это свод правил для удачного ведения бизнесса, а также умение правильно распоряжаться этими правилами

§ 1. Принципы построения системы источников регулирования

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 

рынка финансовых услуг

1.1. Регулирование рынка финансовых услуг:

проблемы федеративных государств

В построении системы источников регулирования рынка финансовых услуг исключительно важны нормы, содержащиеся в конституциях государств, поскольку в них закреплены важнейшие принципы регулирования отношений в обществе. Для государств, имеющих федеративное устройство, в части регулирования отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, важны вопросы разграничения полномочий федеральных органов власти и органов власти в субъектах федерации. Как показывает исторический опыт некоторых государств (в частности, США), проблема такого разграничения полномочий часто приобретала острый характер, особенно на начальном этапе формирования рынка финансовых услуг. При этом в конечном счете именно центростремительные тенденции оказывались в большей степени соответствующими интересам развития рынка, а потом становились превалирующими. В результате в настоящее время мы являемся свидетелями усиления значения федерального регулирования в государствах, имеющих федеративное устройство.

Опыт США

Так, в США вопросы выпуска и гражданского оборота ценных бумаг регулируются на федеральном уровне, а также на уровне законодательного регулирования штатов. При этом, разграничивая компетенцию федерации и компетенцию штатов, законодатель руководствуется ст. 8 Конституции США, в которой определяются законодательные полномочия Федерального конгресса США. Принятие федеральных законов 30-40-х гг. ХХ в., регулирующих вопросы, связанные с рынком ценных бумаг, было обосновано ссылкой на полномочия Федерального конгресса регулировать вопросы торговли между штатами, с иностранными государствами и с туземными племенами (индейцами). Само же законодательство, регулирующие вопросы, связанные с порядком эмиссии ценных бумаг, вопросы, связанные с регулированием акционерных обществ, относится к компетенции законодательства штатов.

Регулирование рынка ценных бумаг в США началось на рубеже XIX и XX вв. К числу первых законов, регулирующих вопросы эмиссии ценных бумаг, относится закон штата Канзас 1911 г., вошедший в историю как один из первых так называемых Законов голубого неба (Blue Sky Acts, Blue Sky Legislation). При обсуждении закона, на волне популизма и противопоставления традиционно аграрных западных штатов, к которым относился Канзас, "денежным" восточным штатам, было предложено принять такой закон, который позволял бы продавать под застройку по сходной цене даже голубое небо. Подход, принятый в штате Канзас, получил распространение в некоторых других штатах США. В решении по спорам, связанным с законами голубого неба, Верховный суд США в 1917 г. признал, что указанные законы, принятые в ряде штатов США, не нарушают 14-ю поправку к Конституции и не препятствуют торговле между штатами.

Дискуссия по вопросу о перспективах создания федеральной системы регистрации акционерных обществ, вовлеченных в торговлю между штатами (компаний федерального значения), имеет глубокие исторические корни. Кульминация дискуссии приходится на 1904-1914 гг. - период разработки и принятия Законов Шермана-Клейтона (антитрестовские законы) и учреждения Комиссии по справедливой торговле (Fair Trade Commission). Несмотря на поддержку профедералистского подхода как со стороны крупных предпринимателей, так и со стороны ведущих ученых, формирование системы федерального контроля за выпуском и обращением ценных бумаг практически не развивалось.

В октябре 1929 г. фондовый рынок США пережил глубокое потрясение, послужившее началом периода Великой депрессии. О глубине потрясения свидетельствуют следующие цифры: на 1 сентября 1929 г. совокупная стоимость ценных бумаг на Нью-Йоркской фондовой бирже составляла примерно 89 млн долл. За сентябрь и октябрь их стоимость упала до 18 млн долл. В 1932 г. эта цифра снизилась до 15 млн долл. Не секрет, что одной из причин обвала на фондовом рынке стало отсутствие надлежащего контроля со стороны государства за процессом эмиссии ценных бумаг. Поэтому в 1933-1934 гг. Конгресс США принимает Закон о ценных бумагах и Закон о фондовых биржах.

Однако принятие указанных законов не положило конец противоречию, имевшему конституционные корни, между "федералистским" и "штатским" подходами к регулированию вопросов эмиссии и обращения ценных бумаг.

Подводя итог рассмотрению проблемы соотношения федерального законодательства и законодательства штатов в области регулирования рынка ценных бумаг, следует заметить, что в США рынок ценных бумаг до сих пор регулируется одновременно как федеральными законами, так и законами штатов (напомним, что в совокупности законы штатов в литературе именуются Законами голубого неба). При этом действующие как федеральные законы, так и законы штатов нередко имеют сходные (хотя и не идентичные) формулировки. Путь к разрешению коллизии между федеральной юрисдикцией и юрисдикцией штатов был предложен в рамках некоторых из федеральных законов, в частности в законах 1933, 1934 и 1939 гг., положения которых предусматривают оговорку применительно к правам инвесторов: "все иные права и средства защиты, предусмотренные либо нормой закона, либо правом справедливости". Таким образом, Конгресс США предпочел срединный путь конкурирующих юрисдикций выбору в пользу жесткого федерального регулирования, вытекающего из Федерального закона о торговле между штатами (Interstate Commerce Act) или исключительной компетенции штатов.

Ко второй половине 90-х гг. ХХ в. стало очевидно, что сложившийся дуализм в регулировании фондового рынка, а также дублирование отдельных положений федерального законодательства в законодательстве штатов приводят к необоснованному увеличению стоимости услуг на фондовом рынке (дуализм в положениях закона нередко вел к необходимости осуществления двойной регистрации проспектов эмиссии, двойной авторизации профессиональных участников), т.е. существенным образом сказывались на эффективности законодательства о рынке финансовых услуг. В 1996 г. Конгресс США принял Закон об улучшении национального рынка ценных бумаг (National Securities Market Improvement Act), в котором были существенно ограничены полномочия штатов, а также их регулирующих органов в пользу расширения полномочий федерального регулирующего органа- Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам.

Опыт Швейцарии

В Швейцарии также существует проблема разделения федерального и кантонального уровней регулирования рынка финансовых услуг. Так, основная масса операций с финансовыми инструментами ранее совершалась на семи кантональных биржах, действовавших в кантонах Цюрих, Женева, Базель, Берн, Невшатель, Лозанна и Сент-Галлен, в настоящее время сведенных к трем - Женевской, Базельской и Цюрихской. Правила и обычаи биржевой деятельности и непосредственного осуществления биржевых операций этих трех бирж на деле в значительной степени совпадали (либо за счет естественного сходства по причине одинаковой природы совершаемых сделок и видов используемых при этом ценных бумаг, либо в результате проводимой биржами гармонизации правил). Однако дальнейшему сближению этих правил препятствовали различия в кантональном законодательстве.

В то же время расширение и интернационализация рынка финансовых услуг объективно требовали создания более мощной организации, обеспечивающей совершение сделок с ценными бумагами в постоянно увеличивающемся объеме (при одновременной усложненности таких сделок). Такой цели отвечало создание швейцарской электронной биржи. Но это возможно лишь путем централизации организованного рынка финансовых услуг. Для выполнения этих задач законодатель избрал следующие правовые средства и методы.

Во-первых, специалисты склонялись к необходимости перенесения правового регулирования на федеральный уровень.

Во-вторых, учитывая рыночную специфику, подобное законодательное регулирование возможно лишь путем принятия типового закона (и предложенный законопроект был разработан именно в такой форме). При этом унификация должна была коснуться исключительно основных, определяющих важнейшие аспекты деятельности бирж, законодательных положений. В результате сфера действия императивных норм закона была четко ограничена.

В-третьих, упомянутые императивные нормы свелись к регламентации контроля деятельности бирж со стороны государства, определению правового статуса лиц, осуществляющих сделки с ценными бумагами (как на бирже, так и вне ее), а также к некоторому (представляющему собой в строгом смысле оговоренные исключения из общего принципа "свободы торговли") ограничению при совершении биржевых сделок с ценными бумагами.

Опыт России

В России в соответствии с п. "ж" ст. 71 Конституции РФ к ведению Федерации отнесены "установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, включая федеральные банки". Если рассматривать рынок финансовых услуг в качестве составной части единого рынка, то вполне очевидно, что установление правовых основ рынка финансовых услуг относится к области регулирования федерального законодательства.

Отнесение комментируемой статьи установления правовых основ единого рынка к ведению Федерации производно от положений ст. 8 Конституции РФ, согласно которой одной из основ конституционного строя являются гарантируемые Российской Федерацией единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Обеспечение этой основы невозможно без установления правовых основ единого рынка, единого финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, централизации денежной эмиссии, определения основ ценовой политики и создания необходимых управленческих экономических служб, в том числе государственных федеральных банков.

Эта группа полномочий Федерации в совокупности с ее правами по принятию гражданского законодательства, правовым регулированием интеллектуальной собственности составляет огромный массив федерального законодательства, предмет деятельности и законодательной, и исполнительной власти. Понятием "установление правовых основ единого рынка" охвачены как его непосредственное регулирование, так и защита рыночных отношений, например через антимонопольное законодательство. Поскольку финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование в равной мере относится к атрибутам рынка, Федерация заинтересована в обеспечении единства в правовом пространстве, унификации условий финансирования и кредитования, валютного контроля. Все это достигается, прежде всего, посредством принятия соответствующих федеральных законов*(92).

В настоящее время в ряде субъектов Федерации действуют принятые законы субъектов, регулирующие вопросы осуществления инвестиционной деятельности на территории данных субъектов Федерации. При этом, как указывалось выше, мы рассматриваем финансовые услуги в качестве профессиональных услуг, направленных на превращение денежных средств в денежный капитал. Осуществление же инвестиций также связано с трансформацией имущества (в том числе в виде денежных средств) в капитал. Таким образом, инвестиционная деятельность - понятие более широкое, чем деятельность по предоставлению финансовых услуг. Кроме того, когда речь идет об инвестиционной деятельности, имеются в виду правоотношения, возникающие между инвестором и реципиентом инвестиций. Финансовые услуги подразумевают участие в правоотношениях так называемого финансового посредника, чья деятельность связана с аккумулированием денежных средств инвесторов и последующей трансформацией их в денежный капитал.

В то же время, как мы уже упоминали, особенностью российского подхода к пониманию экономического содержания отношений, которое, соответственно, влияет на определение правового регулирования, является то, что изначально инвестиционная деятельность ассоциировалась не с различными формами движения капитала (капиталовложениями), а лишь с единственной формой - капитальным строительством.

Таким образом, если исходить из экономического существа инвестирования капитала и предоставления инвестиционных услуг, то этому подходу в большей степени будет соответствовать установленный в п. "ж" ст. 71 Конституции РФ принцип отнесения регулирования инвестиционной деятельности и рынка финансовых услуг к ведению Федерации. Вместе с тем сложившийся в отечественной правовой доктрине и законодательстве стереотип понимания инвестиционной деятельности как осуществления капитального строительства, а применительно к иностранным инвестициям и создания предприятий с участием иностранных инвестиций, привел к появлению регионального законодательства об инвестициях и инвестиционной деятельности. При таком "сложившемся" понимании инвестиционной деятельности она, как не относящаяся к исключительной компетенции Федерации, должна быть отнесена к предмету ведения субъекта Федерации, а применительно к иностранным инвестициям - к совместному ведению Федерации и ее субъектов вопросов, относящихся к области "координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации, выполнение международных договоров Российской Федерации" (п. "о" ст. 72 Конституции РФ).

Следуя приведенной выше логике, в ряде субъектов Федерации были приняты и действуют правовые акты, так или иначе относящиеся к регулированию инвестиционной деятельности в сложившемся в российской правовой доктрине и законодательстве понимании данной категории*(93). В частности, в 24 субъектах Федерации*(94) приняты законы "Об инвестиционной деятельности", в 13 субъектах Федерации*(95) - законы "О государственной поддержке инвестиционной деятельности", в девяти субъектах Федерации*(96) приняты законы, направленные на стимулирование привлечения иностранных инвестиций, а в семи*(97) - законы "Об иностранных инвестициях".

Такое положение вещей оправдывается сформировавшимися стереотипами в восприятии категории капиталовложения, с одной стороны, и стремлением субъектов Федерации проявить самостоятельность в регулировании экономических отношений - с другой. В то же время, учитывая постепенную эволюцию в развитии представления о категории инвестиции как капиталовложения, а также усиление центростремительных тенденций, наблюдаемых как за пределами, так и в самой Российской Федерации, можно сделать предположение, что удельный вес и значение федерального регулирования будут возрастать.

1.2. Система федеральных законов Российской Федерации,

регулирующих рынок финансовых услуг

Характер экономических отношений, складывающихся на рынке, предопределяет и характер законодательных актов, регламентирующих отношения на рынке финансовых услуг. Рассматриваемые федеральные законы характеризуются тем, что они содержат нормы, относящиеся к области как публичного, так и частного права. С точки зрения предмета регулирования федеральные законы, регулирующие отношения на рынке финансовых услуг, представляется возможным разделить на три группы:

- законы, направленные на формирование адекватной правовой среды, непосредственно связанные с регулированием отношений на рынке финансовых услуг;

- законы, касающиеся регулирования деятельности профессиональных участников, предоставляющих те или иные виды финансовых услуг;

- законы, содержащие правовые нормы, касающиеся организации рынка и финансовых инструментов, обращающихся на рынке финансовых услуг.

Первую группу (см. табл. 1) составляют законы, направленные на формирование адекватной правовой среды, непосредственно связанные с регулированием отношений на рынке финансовых услуг.

Во вторую группу включены так называемые специальные федеральные законы, непосредственно направленные на регулирование отдельных областей (сегментов) рынка финансовых услуг и содержащие нормы, касающиеся деятельности профессиональных участников, предоставляющих те или иные виды финансовых услуг (см. табл. 2).

Наконец, в числе законов, входящих в третью группу, объединяющую федеральные законы, содержащие нормы, касающиеся организации рынка и отдельных финансовых инструментов, обращающихся на рынке, следует, в частности, назвать следующие:

- Закон о товарных биржах*(98), касающийся вопросов организации товарных рынков и содержащий определения форвардной, фьючерсной и опционной сделок;

- Закон о рынке ценных бумаг, регламентирующий вопросы эмиссии (выпуска) эмиссионных и иных ценных бумаг, обращающихся на рынке;

- Закон об инвестиционных фондах, регламентирующий вопросы выпуска и обращения таких ценных бумаг, как акции акционерных инвестиционных фондов и паи инвестиционных фондов;

Приведенный в таблице 1 перечень федеральных законов не является исчерпывающим, однако перечисленные законы в значительной степени предопределяют то, каким образом будут сформулированы нормы специального законодательства, непосредственно регламентирующие формы и порядок предоставления финансовых услуг. При этом общие нормы и разрабатываемые нормы специального законодательства вынуждены в буквальном смысле слова "притираться" друг к другу. В качестве примера можно привести процесс выработки норм, касающихся ведения так называемых специальных брокерских счетов. Ведение требования, которое обязывало брокера, как профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществлять раздельное хранение и учет собственных денежных средств и средств, переданных такому брокеру его клиентами, является одной из традиционных форм защиты прав инвестора. В то же время из норм ГК РФ, касающихся договора банковского счета (ст. 845, 848), вытекает прерогатива, предусмотренная именно для кредитной организации, принимать денежные средства от клиента на его счет и осуществлять операции с указанного счета по поручению клиента. В соответствии с Законом о банках открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц, а также осуществление расчетов по поручению таких лиц отнесены к категории банковских операций, которые могут осуществлять только кредитные организации (ст. 5 Закона о банках).

Вместе с тем необходимость решения возникшей проблемы в интересах рынка привела к своего рода компромиссному решению. В Закон о рынке ценных бумаг были внесены изменения*(99), касающиеся порядка открытия и ведения специальных брокерских счетов. В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг "денежные средства клиентов, переданные им брокеру для инвестирования в ценные бумаги, а также денежные средства, полученные им на основании договоров с клиентами, должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом брокером в кредитной организации". При этом в соответствии с законом брокер обязан вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и на средства клиента на специальном брокерском счете не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера.

Таким образом, деятельность брокера в части, касающейся ведения специальных брокерских счетов, приобретает отдельные черты другого вида профессиональной деятельности - деятельности кредитной организации. Такие изменения должны были бы найти отражение и в нормах ГК РФ, с тем чтобы обеспечить целостность и системность регулирования отношений, возникающих в связи с совершением операций на рынке финансовых услуг.

Общая норма, сформулированная в рамках федеральных законов, способна обеспечивать формирование адекватной правовой среды, примером могут служить нормы о доверительном управлении имуществом. Эти нормы лежат в основе взаимоотношений управляющей компании и инвестора, связанных с регулированием паевых инвестиционных фондов. В соответствии с п. 2 ст. 1013 ГК РФ деньги не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, предусмотренных законом. Представляется, что данная правовая норма носит рудиментарный характер. Специальными законами, в частности, упоминавшимся выше Законом о банках (ст. 5) и Законом об инвестиционных фондах (ст. 13), позволено преодолевать установленное ограничение в рамках норм специального законодательства. Тем не менее регулирование особенностей доверительного управления денежными средствами на уровне норм общего гражданского законодательства в большей степени соответствовало системному подходу к регулированию имущественных отношений.

Принцип системного подхода к регулированию отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, обусловливает вопрос, связанный с порядком лицензирования деятельности. Этот вопрос имеет большое значение для регулирования рынка финансовых услуг, поскольку предоставление того или иного вида профессиональных услуг на этом рынке, как правило, относится к лицензируемым видам деятельности. Если следовать принципу системности в регулировании вопросов лицензирования, то Закон о лицензировании должен был бы определять общие принципы лицензирования (порядок обращения за лицензией, сроки рассмотрения, порядок обжалования действий лицензирующих органов, порядок уплаты (возврата) лицензионных сборов), нормы же специальных законов, должны были бы конкретизировать специальные лицензионные требования (например, требования к минимальному размеру капитала, квалификационные требования к сотрудникам, требования к внутренним документам лица, испрашивающего лицензию, и др.) Действующий в настоящее время Закон о лицензировании следует по пути исключения из предмета своего применения тех видов деятельности, порядок лицензирования которых определен в специальных законах. В частности, согласно п. 2 ст. 1 рассматриваемого закона, его действие не распространяется на деятельность кредитных организаций, биржевую деятельность, страховую деятельность, деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг. В то же время Закон о лицензировании распространяется на такие виды деятельности, как деятельность инвестиционных фондов, деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельность специализированных депозитариев инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, деятельность негосударственных пенсионных фондов. При этом деятельность перечисленных выше организаций регулируется специальными законами.

Нельзя не отметить, что вне внимания законодателей оказались строительные организации. В зарубежных странах такие организации относятся к числу институциональных инвесторов, поскольку в силу своей профессиональной деятельности вынуждены накапливать значительные финансовые ресурсы, требующие трансформации в денежный капитал с последующим инвестированием (финансированием) в строительство объектов недвижимости. Представляется, что в скором будущем этот пробел будет устранен.

В целом изложенное выше показывает, что отечественному законодательству на сегодняшний день недостает системности в регулировании отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, когда положения, сформулированные в общей норме гражданского законодательства, получают развитие и конкретизируются в специальных нормах законов, регламентирующих тот или иной аспект деятельности на рынке финансовых услуг.

При регулировании отношений нормами специального законодательства следует также учитывать, что задачей федерального закона является, скорее, определение общих рамок правомерного поведения, а также целей и общих принципов регулирования рынка финансовых услуг. Критерием правомерности поведения профессиональных участников применительно к рынку финансовых услуг, вероятно, должно служить проявление надлежащей заботливости (с учетом профессионального характера деятельности) в отношении денежных средств, передаваемых такому профессиональному участнику его клиентом. При этом надо исходить из того, что и клиент, и профессиональный участник являются субъектами, находящимися по отношению друг к другу в равном положении. Вмешательство государства должно быть ограничено установлением жестких определенных требований "профессиональной достаточности" по отношению к профессиональным участникам, а также установлением требований в отношении раскрытия информации. Последние должны распространяться как на профессиональных участников рынка, так и на реципиентов инвестиций (например, заемщиков ссудного капитала, эмитентов ценных бумаг).

В связи с изложенным хотелось бы обратить внимание на неоднородность правоотношений, посредством которых формируется явление, именуемое рынком финансовых услуг. Во-первых, речь может идти о регламентации прав и обязанностей сторон данных правоотношений - профессиональных участников рынка и их клиентов. При этом следует различать отношения между собственно профессиональными участниками рынка (то, что в области электронной коммерции принято обозначать аббревиатурой "B to B" (Business to Business)) и между профессиональными участниками и клиентами, не являющимися профессионалами, т.е. "неискушенными инвесторами" (в области электронной коммерции такие отношения обычно обозначают "Bto C" (Business to Customer)). Во-вторых, элементами рынка являются различные по своей экономической и правовой природе предметы. Недаром законодательство многих зарубежных стран, помимо традиционных понятий, используемых в этой связи (например, эмиссионные и иные виды ценных бумаг), перешло к использованию категории "финансовый инструмент".

1.3. Тенденции развития законодательного регулирования рынка

финансовых услуг и перспективы отечественного законотворчества

Исследуя опыт России и опыт зарубежных стран в части, касающейся законодательного регулирования вопросов предоставления финансовых услуг, можно отметить, что, как правило, такое регулирование осуществляется в рамках специальных законов, которые, однако, существуют в рамках системы национального законодательства, регулирующего имущественные отношения. При этом большинство стран идет по пути принятия нескольких законодательных актов, регулирующих различные области предоставления финансовых услуг: банковскую деятельность, страховую деятельность, деятельность профессиональных участников рынка финансовых услуг, форм коллективного инвестирования и т.п. Хотя следует заметить, что само по себе количество законов не говорит о разнообразии возможностей, правовых форм и институтов, которые можно использовать для размещения денежного капитала и диверсификации инвестиционных рисков.

В то же время нельзя не отметить того, что законодательные акты, принятые в зарубежных странах на рубеже ХХ-ХХI вв., отражают тенденцию к универсализации рынка финансовых услуг. В законодательстве зарубежных стран такой подход находит отражение в принятии "универсальных" законов, т.е. законов, охватывающих практически весь спектр услуг на финансовом рынке. Примерами такого рода законов являются Закон о финансовых услугах и рынках Великобритании 2000 г.*(100), Закон о модернизации финансовых услуг США 1999 г.*(101), Директива ЕС об инвестиционных услугах 1993 г.*(102) с последующими изменениями и дополнениями.

Закон США о модернизации финансовых услуг допустил возможность совершения банками помимо традиционных банковских операций также операций как на рынке ценных бумаг, так и на рынке страховых услуг через учреждаемые дочерние компании. Таким образом, данный закон, по существу, перебросил мостик между различными, ранее разделенными "огненным валом" (от англ. fire wall), по образному выражению законодателей и практиков США, секторами финансового рынка*(103).

В Великобритании вопросы предоставления всего комплекса финансовых услуг на всех сегментах рынка регламентируются в рамках единого акта - Закона о финансовых услугах и рынках, заменившего Закон о финансовых услугах 1986 г. Данный акт практически полностью охватывает весь спектр правоотношений, опосредующих движение денежного капитала. Его положения применяются в отношении банков, строительных обществ, страховых компаний, обществ взаимного кредитования, инвестиционных консультантов, фондовых брокеров, операторов рынка производных финансовых инструментов (derivatives market).

Принятие правовых актов на уровне законов, затрагивающих максимально широкий спектр деятельности на финансовом рынке, является одной из тенденций в развитии законодательства современного периода и обусловлено универсализацией деятельности финансовых институтов - организаций, предоставляющих профессиональные услуги на рынке финансовых услуг.

В отличие от стран, законодательство которых строится на основе общих, "универсальных" законов, российское законодательство в рассматриваемой области носит сегментарный характер. Так, услуги, оказываемые профессиональными участниками рынка ценных бумаг, регламентируются Законом о рынке ценных бумаг и нормативными актами, разработанными на основе указанного закона. Услуги кредитных организаций на рынке финансовых услуг регулируются Законом о банках*(104), Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"*(105) (далее - Закон о Банке России) в части определения полномочий ЦБ РФ, касающихся деятельности кредитных организаций, и нормативными правовыми актами, разработанными на основе упомянутых законов.

Между тем развивающееся законодательство и практика в Российской Федерации свидетельствуют об усилении тенденции к универсализации регулирования. Так, кредитные организации в настоящее время играют существенную роль как участники операций, совершаемых на рынке ценных бумаг. Новые требования, содержащиеся в изменениях и дополнениях в Законе о рынке ценных бумаг*(106), предусматривают обязанность брокера вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом (ч. 4 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг). Это придает деятельности брокера определенные черты сходства с деятельностью кредитных организаций в части, касающейся их обязанности по открытию и ведению специальных брокерских счетов для учета денежных средств клиентов. Следует также обратить внимание на то, что Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле"*(107), принятый в 2003 г., предусматривает, что агентами валютного контроля наряду с традиционно выполнявшими эту функцию уполномоченными банками являются также профессиональные участники рынка ценных бумаг. Все эти изменения свидетельствуют о том, что сложились условия для разработки и принятия единого законодательного акта о рынке финансовых услуг.

Учитывая изложенное, представляется необходимым сделать вывод о целесообразности разработки единого федерального закона "О регулировании рынка финансовых услуг", в котором бы определялись общие, единые для всех сегментов рынка финансовых услуг понятия и принципы регулирования. С точки зрения содержательной части предлагаемый закон должен предусматривать следующее:

- определение "инвестирования" как акта отчуждения собственником (инвестором) денежных средств (или, в особых случаях, иного имущества, подлежащего денежной оценке) с целью последующего получения дохода; "финансовой (инвестиционной) услуги" как услуги, оказываемой на основании договора лицом, обладающим лицензией, выданной одним из уполномоченных органов (профессиональным участником рынка финансовых услуг) с целью передачи денежных средств, отчужденных инвестором, реципиенту инвестиций;

- необходимость разграничения отдельных видов финансовых услуг на инвестиционные услуги и услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг. Инвестиционные услуги - это услуги, связанные с принятием средств, отчуждаемых инвестором и передачей их реципиенту инвестиций (непосредственно инвестиционные услуги). Ими являются, например, услуги кредитной организации, выступающей стороной по договору банковского вклада, услуги управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, услуги брокерских (инвестиционных) компаний. К непосредственно инвестиционным услугам относятся также услуги, связанные с привлечением средств для реципиентов инвестиций, например услуги финансовых консультантов, услуги кредитных организаций в качестве андеррайтеров. К другой разновидности финансовых услуг относятся услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг, оказываемые с целью создания условий для деятельности профессиональных участников, например услуги фондовых бирж и иных организаторов торговли на рынке, услуги регистраторов и депозитариев, услуги клиринговых организаций и расчетных банков;

- единые критерии и принципы лицензирования деятельности профессиональных участников рынка финансовых услуг с целью минимизации расходов профессиональных участников рынка финансовых услуг, с одной стороны, и повышения уровня надежности профессиональных участников - с другой, благодаря единому комплексному анализу всех аспектов деятельности профессиональных участников на рынке;

- нормы, касающиеся защиты инвесторов, а также обязанность профессионального участника заранее, до отчуждения инвестором денежных средств, а также в течение периода предоставления услуг информировать инвестора об инвестиционной программе, инвестиционных рисках и способах минимизации таких рисков (особенности исполнения указанной обязанности зависят от разновидности и специфики конкретной разновидности услуг);

- более детальную (по сравнению с предлагаемым в качестве изменения в ГК РФ*(108) общим определением) регламентацию категорий "финансовый инструмент", "производный финансовый инструмент", а также вопросов, связанных с порядком обращения финансовых инструментов.

Принятие предлагаемого закона "О регулировании рынка финансовых услуг" потребует внесения соответствующих коррективов в действующие на сегодняшний день федеральные законы, регулирующие предоставление финансовых услуг на отдельных сегментах рынка, в частности:

- Закон о рынке ценных бумаг;

- Закон о банках;

- Закон об инвестиционных фондах*(109).

Предлагаемый закон должен учитывать также аспекты, затрагивающие область получения (предоставления) финансовых услуг в следующих областях:

- страхование (в части, касающейся размещения временно свободных средств страховщиков в инструменты финансового рынка);

- деятельность государственных и негосударственных пенсионных фондов (в части, касающейся долгосрочного, надежного и доходного размещения средств пенсионных накоплений граждан);

- деятельность строительных организаций (в части, касающейся регулирования способов и форм привлечения средств инвесторов под осуществляемые строительные проекты).

рынка финансовых услуг

1.1. Регулирование рынка финансовых услуг:

проблемы федеративных государств

В построении системы источников регулирования рынка финансовых услуг исключительно важны нормы, содержащиеся в конституциях государств, поскольку в них закреплены важнейшие принципы регулирования отношений в обществе. Для государств, имеющих федеративное устройство, в части регулирования отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, важны вопросы разграничения полномочий федеральных органов власти и органов власти в субъектах федерации. Как показывает исторический опыт некоторых государств (в частности, США), проблема такого разграничения полномочий часто приобретала острый характер, особенно на начальном этапе формирования рынка финансовых услуг. При этом в конечном счете именно центростремительные тенденции оказывались в большей степени соответствующими интересам развития рынка, а потом становились превалирующими. В результате в настоящее время мы являемся свидетелями усиления значения федерального регулирования в государствах, имеющих федеративное устройство.

Опыт США

Так, в США вопросы выпуска и гражданского оборота ценных бумаг регулируются на федеральном уровне, а также на уровне законодательного регулирования штатов. При этом, разграничивая компетенцию федерации и компетенцию штатов, законодатель руководствуется ст. 8 Конституции США, в которой определяются законодательные полномочия Федерального конгресса США. Принятие федеральных законов 30-40-х гг. ХХ в., регулирующих вопросы, связанные с рынком ценных бумаг, было обосновано ссылкой на полномочия Федерального конгресса регулировать вопросы торговли между штатами, с иностранными государствами и с туземными племенами (индейцами). Само же законодательство, регулирующие вопросы, связанные с порядком эмиссии ценных бумаг, вопросы, связанные с регулированием акционерных обществ, относится к компетенции законодательства штатов.

Регулирование рынка ценных бумаг в США началось на рубеже XIX и XX вв. К числу первых законов, регулирующих вопросы эмиссии ценных бумаг, относится закон штата Канзас 1911 г., вошедший в историю как один из первых так называемых Законов голубого неба (Blue Sky Acts, Blue Sky Legislation). При обсуждении закона, на волне популизма и противопоставления традиционно аграрных западных штатов, к которым относился Канзас, "денежным" восточным штатам, было предложено принять такой закон, который позволял бы продавать под застройку по сходной цене даже голубое небо. Подход, принятый в штате Канзас, получил распространение в некоторых других штатах США. В решении по спорам, связанным с законами голубого неба, Верховный суд США в 1917 г. признал, что указанные законы, принятые в ряде штатов США, не нарушают 14-ю поправку к Конституции и не препятствуют торговле между штатами.

Дискуссия по вопросу о перспективах создания федеральной системы регистрации акционерных обществ, вовлеченных в торговлю между штатами (компаний федерального значения), имеет глубокие исторические корни. Кульминация дискуссии приходится на 1904-1914 гг. - период разработки и принятия Законов Шермана-Клейтона (антитрестовские законы) и учреждения Комиссии по справедливой торговле (Fair Trade Commission). Несмотря на поддержку профедералистского подхода как со стороны крупных предпринимателей, так и со стороны ведущих ученых, формирование системы федерального контроля за выпуском и обращением ценных бумаг практически не развивалось.

В октябре 1929 г. фондовый рынок США пережил глубокое потрясение, послужившее началом периода Великой депрессии. О глубине потрясения свидетельствуют следующие цифры: на 1 сентября 1929 г. совокупная стоимость ценных бумаг на Нью-Йоркской фондовой бирже составляла примерно 89 млн долл. За сентябрь и октябрь их стоимость упала до 18 млн долл. В 1932 г. эта цифра снизилась до 15 млн долл. Не секрет, что одной из причин обвала на фондовом рынке стало отсутствие надлежащего контроля со стороны государства за процессом эмиссии ценных бумаг. Поэтому в 1933-1934 гг. Конгресс США принимает Закон о ценных бумагах и Закон о фондовых биржах.

Однако принятие указанных законов не положило конец противоречию, имевшему конституционные корни, между "федералистским" и "штатским" подходами к регулированию вопросов эмиссии и обращения ценных бумаг.

Подводя итог рассмотрению проблемы соотношения федерального законодательства и законодательства штатов в области регулирования рынка ценных бумаг, следует заметить, что в США рынок ценных бумаг до сих пор регулируется одновременно как федеральными законами, так и законами штатов (напомним, что в совокупности законы штатов в литературе именуются Законами голубого неба). При этом действующие как федеральные законы, так и законы штатов нередко имеют сходные (хотя и не идентичные) формулировки. Путь к разрешению коллизии между федеральной юрисдикцией и юрисдикцией штатов был предложен в рамках некоторых из федеральных законов, в частности в законах 1933, 1934 и 1939 гг., положения которых предусматривают оговорку применительно к правам инвесторов: "все иные права и средства защиты, предусмотренные либо нормой закона, либо правом справедливости". Таким образом, Конгресс США предпочел срединный путь конкурирующих юрисдикций выбору в пользу жесткого федерального регулирования, вытекающего из Федерального закона о торговле между штатами (Interstate Commerce Act) или исключительной компетенции штатов.

Ко второй половине 90-х гг. ХХ в. стало очевидно, что сложившийся дуализм в регулировании фондового рынка, а также дублирование отдельных положений федерального законодательства в законодательстве штатов приводят к необоснованному увеличению стоимости услуг на фондовом рынке (дуализм в положениях закона нередко вел к необходимости осуществления двойной регистрации проспектов эмиссии, двойной авторизации профессиональных участников), т.е. существенным образом сказывались на эффективности законодательства о рынке финансовых услуг. В 1996 г. Конгресс США принял Закон об улучшении национального рынка ценных бумаг (National Securities Market Improvement Act), в котором были существенно ограничены полномочия штатов, а также их регулирующих органов в пользу расширения полномочий федерального регулирующего органа- Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам.

Опыт Швейцарии

В Швейцарии также существует проблема разделения федерального и кантонального уровней регулирования рынка финансовых услуг. Так, основная масса операций с финансовыми инструментами ранее совершалась на семи кантональных биржах, действовавших в кантонах Цюрих, Женева, Базель, Берн, Невшатель, Лозанна и Сент-Галлен, в настоящее время сведенных к трем - Женевской, Базельской и Цюрихской. Правила и обычаи биржевой деятельности и непосредственного осуществления биржевых операций этих трех бирж на деле в значительной степени совпадали (либо за счет естественного сходства по причине одинаковой природы совершаемых сделок и видов используемых при этом ценных бумаг, либо в результате проводимой биржами гармонизации правил). Однако дальнейшему сближению этих правил препятствовали различия в кантональном законодательстве.

В то же время расширение и интернационализация рынка финансовых услуг объективно требовали создания более мощной организации, обеспечивающей совершение сделок с ценными бумагами в постоянно увеличивающемся объеме (при одновременной усложненности таких сделок). Такой цели отвечало создание швейцарской электронной биржи. Но это возможно лишь путем централизации организованного рынка финансовых услуг. Для выполнения этих задач законодатель избрал следующие правовые средства и методы.

Во-первых, специалисты склонялись к необходимости перенесения правового регулирования на федеральный уровень.

Во-вторых, учитывая рыночную специфику, подобное законодательное регулирование возможно лишь путем принятия типового закона (и предложенный законопроект был разработан именно в такой форме). При этом унификация должна была коснуться исключительно основных, определяющих важнейшие аспекты деятельности бирж, законодательных положений. В результате сфера действия императивных норм закона была четко ограничена.

В-третьих, упомянутые императивные нормы свелись к регламентации контроля деятельности бирж со стороны государства, определению правового статуса лиц, осуществляющих сделки с ценными бумагами (как на бирже, так и вне ее), а также к некоторому (представляющему собой в строгом смысле оговоренные исключения из общего принципа "свободы торговли") ограничению при совершении биржевых сделок с ценными бумагами.

Опыт России

В России в соответствии с п. "ж" ст. 71 Конституции РФ к ведению Федерации отнесены "установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, включая федеральные банки". Если рассматривать рынок финансовых услуг в качестве составной части единого рынка, то вполне очевидно, что установление правовых основ рынка финансовых услуг относится к области регулирования федерального законодательства.

Отнесение комментируемой статьи установления правовых основ единого рынка к ведению Федерации производно от положений ст. 8 Конституции РФ, согласно которой одной из основ конституционного строя являются гарантируемые Российской Федерацией единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Обеспечение этой основы невозможно без установления правовых основ единого рынка, единого финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, централизации денежной эмиссии, определения основ ценовой политики и создания необходимых управленческих экономических служб, в том числе государственных федеральных банков.

Эта группа полномочий Федерации в совокупности с ее правами по принятию гражданского законодательства, правовым регулированием интеллектуальной собственности составляет огромный массив федерального законодательства, предмет деятельности и законодательной, и исполнительной власти. Понятием "установление правовых основ единого рынка" охвачены как его непосредственное регулирование, так и защита рыночных отношений, например через антимонопольное законодательство. Поскольку финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование в равной мере относится к атрибутам рынка, Федерация заинтересована в обеспечении единства в правовом пространстве, унификации условий финансирования и кредитования, валютного контроля. Все это достигается, прежде всего, посредством принятия соответствующих федеральных законов*(92).

В настоящее время в ряде субъектов Федерации действуют принятые законы субъектов, регулирующие вопросы осуществления инвестиционной деятельности на территории данных субъектов Федерации. При этом, как указывалось выше, мы рассматриваем финансовые услуги в качестве профессиональных услуг, направленных на превращение денежных средств в денежный капитал. Осуществление же инвестиций также связано с трансформацией имущества (в том числе в виде денежных средств) в капитал. Таким образом, инвестиционная деятельность - понятие более широкое, чем деятельность по предоставлению финансовых услуг. Кроме того, когда речь идет об инвестиционной деятельности, имеются в виду правоотношения, возникающие между инвестором и реципиентом инвестиций. Финансовые услуги подразумевают участие в правоотношениях так называемого финансового посредника, чья деятельность связана с аккумулированием денежных средств инвесторов и последующей трансформацией их в денежный капитал.

В то же время, как мы уже упоминали, особенностью российского подхода к пониманию экономического содержания отношений, которое, соответственно, влияет на определение правового регулирования, является то, что изначально инвестиционная деятельность ассоциировалась не с различными формами движения капитала (капиталовложениями), а лишь с единственной формой - капитальным строительством.

Таким образом, если исходить из экономического существа инвестирования капитала и предоставления инвестиционных услуг, то этому подходу в большей степени будет соответствовать установленный в п. "ж" ст. 71 Конституции РФ принцип отнесения регулирования инвестиционной деятельности и рынка финансовых услуг к ведению Федерации. Вместе с тем сложившийся в отечественной правовой доктрине и законодательстве стереотип понимания инвестиционной деятельности как осуществления капитального строительства, а применительно к иностранным инвестициям и создания предприятий с участием иностранных инвестиций, привел к появлению регионального законодательства об инвестициях и инвестиционной деятельности. При таком "сложившемся" понимании инвестиционной деятельности она, как не относящаяся к исключительной компетенции Федерации, должна быть отнесена к предмету ведения субъекта Федерации, а применительно к иностранным инвестициям - к совместному ведению Федерации и ее субъектов вопросов, относящихся к области "координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации, выполнение международных договоров Российской Федерации" (п. "о" ст. 72 Конституции РФ).

Следуя приведенной выше логике, в ряде субъектов Федерации были приняты и действуют правовые акты, так или иначе относящиеся к регулированию инвестиционной деятельности в сложившемся в российской правовой доктрине и законодательстве понимании данной категории*(93). В частности, в 24 субъектах Федерации*(94) приняты законы "Об инвестиционной деятельности", в 13 субъектах Федерации*(95) - законы "О государственной поддержке инвестиционной деятельности", в девяти субъектах Федерации*(96) приняты законы, направленные на стимулирование привлечения иностранных инвестиций, а в семи*(97) - законы "Об иностранных инвестициях".

Такое положение вещей оправдывается сформировавшимися стереотипами в восприятии категории капиталовложения, с одной стороны, и стремлением субъектов Федерации проявить самостоятельность в регулировании экономических отношений - с другой. В то же время, учитывая постепенную эволюцию в развитии представления о категории инвестиции как капиталовложения, а также усиление центростремительных тенденций, наблюдаемых как за пределами, так и в самой Российской Федерации, можно сделать предположение, что удельный вес и значение федерального регулирования будут возрастать.

1.2. Система федеральных законов Российской Федерации,

регулирующих рынок финансовых услуг

Характер экономических отношений, складывающихся на рынке, предопределяет и характер законодательных актов, регламентирующих отношения на рынке финансовых услуг. Рассматриваемые федеральные законы характеризуются тем, что они содержат нормы, относящиеся к области как публичного, так и частного права. С точки зрения предмета регулирования федеральные законы, регулирующие отношения на рынке финансовых услуг, представляется возможным разделить на три группы:

- законы, направленные на формирование адекватной правовой среды, непосредственно связанные с регулированием отношений на рынке финансовых услуг;

- законы, касающиеся регулирования деятельности профессиональных участников, предоставляющих те или иные виды финансовых услуг;

- законы, содержащие правовые нормы, касающиеся организации рынка и финансовых инструментов, обращающихся на рынке финансовых услуг.

Первую группу (см. табл. 1) составляют законы, направленные на формирование адекватной правовой среды, непосредственно связанные с регулированием отношений на рынке финансовых услуг.

Во вторую группу включены так называемые специальные федеральные законы, непосредственно направленные на регулирование отдельных областей (сегментов) рынка финансовых услуг и содержащие нормы, касающиеся деятельности профессиональных участников, предоставляющих те или иные виды финансовых услуг (см. табл. 2).

Наконец, в числе законов, входящих в третью группу, объединяющую федеральные законы, содержащие нормы, касающиеся организации рынка и отдельных финансовых инструментов, обращающихся на рынке, следует, в частности, назвать следующие:

- Закон о товарных биржах*(98), касающийся вопросов организации товарных рынков и содержащий определения форвардной, фьючерсной и опционной сделок;

- Закон о рынке ценных бумаг, регламентирующий вопросы эмиссии (выпуска) эмиссионных и иных ценных бумаг, обращающихся на рынке;

- Закон об инвестиционных фондах, регламентирующий вопросы выпуска и обращения таких ценных бумаг, как акции акционерных инвестиционных фондов и паи инвестиционных фондов;

Приведенный в таблице 1 перечень федеральных законов не является исчерпывающим, однако перечисленные законы в значительной степени предопределяют то, каким образом будут сформулированы нормы специального законодательства, непосредственно регламентирующие формы и порядок предоставления финансовых услуг. При этом общие нормы и разрабатываемые нормы специального законодательства вынуждены в буквальном смысле слова "притираться" друг к другу. В качестве примера можно привести процесс выработки норм, касающихся ведения так называемых специальных брокерских счетов. Ведение требования, которое обязывало брокера, как профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществлять раздельное хранение и учет собственных денежных средств и средств, переданных такому брокеру его клиентами, является одной из традиционных форм защиты прав инвестора. В то же время из норм ГК РФ, касающихся договора банковского счета (ст. 845, 848), вытекает прерогатива, предусмотренная именно для кредитной организации, принимать денежные средства от клиента на его счет и осуществлять операции с указанного счета по поручению клиента. В соответствии с Законом о банках открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц, а также осуществление расчетов по поручению таких лиц отнесены к категории банковских операций, которые могут осуществлять только кредитные организации (ст. 5 Закона о банках).

Вместе с тем необходимость решения возникшей проблемы в интересах рынка привела к своего рода компромиссному решению. В Закон о рынке ценных бумаг были внесены изменения*(99), касающиеся порядка открытия и ведения специальных брокерских счетов. В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг "денежные средства клиентов, переданные им брокеру для инвестирования в ценные бумаги, а также денежные средства, полученные им на основании договоров с клиентами, должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом брокером в кредитной организации". При этом в соответствии с законом брокер обязан вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и на средства клиента на специальном брокерском счете не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера.

Таким образом, деятельность брокера в части, касающейся ведения специальных брокерских счетов, приобретает отдельные черты другого вида профессиональной деятельности - деятельности кредитной организации. Такие изменения должны были бы найти отражение и в нормах ГК РФ, с тем чтобы обеспечить целостность и системность регулирования отношений, возникающих в связи с совершением операций на рынке финансовых услуг.

Общая норма, сформулированная в рамках федеральных законов, способна обеспечивать формирование адекватной правовой среды, примером могут служить нормы о доверительном управлении имуществом. Эти нормы лежат в основе взаимоотношений управляющей компании и инвестора, связанных с регулированием паевых инвестиционных фондов. В соответствии с п. 2 ст. 1013 ГК РФ деньги не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, предусмотренных законом. Представляется, что данная правовая норма носит рудиментарный характер. Специальными законами, в частности, упоминавшимся выше Законом о банках (ст. 5) и Законом об инвестиционных фондах (ст. 13), позволено преодолевать установленное ограничение в рамках норм специального законодательства. Тем не менее регулирование особенностей доверительного управления денежными средствами на уровне норм общего гражданского законодательства в большей степени соответствовало системному подходу к регулированию имущественных отношений.

Принцип системного подхода к регулированию отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, обусловливает вопрос, связанный с порядком лицензирования деятельности. Этот вопрос имеет большое значение для регулирования рынка финансовых услуг, поскольку предоставление того или иного вида профессиональных услуг на этом рынке, как правило, относится к лицензируемым видам деятельности. Если следовать принципу системности в регулировании вопросов лицензирования, то Закон о лицензировании должен был бы определять общие принципы лицензирования (порядок обращения за лицензией, сроки рассмотрения, порядок обжалования действий лицензирующих органов, порядок уплаты (возврата) лицензионных сборов), нормы же специальных законов, должны были бы конкретизировать специальные лицензионные требования (например, требования к минимальному размеру капитала, квалификационные требования к сотрудникам, требования к внутренним документам лица, испрашивающего лицензию, и др.) Действующий в настоящее время Закон о лицензировании следует по пути исключения из предмета своего применения тех видов деятельности, порядок лицензирования которых определен в специальных законах. В частности, согласно п. 2 ст. 1 рассматриваемого закона, его действие не распространяется на деятельность кредитных организаций, биржевую деятельность, страховую деятельность, деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг. В то же время Закон о лицензировании распространяется на такие виды деятельности, как деятельность инвестиционных фондов, деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельность специализированных депозитариев инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, деятельность негосударственных пенсионных фондов. При этом деятельность перечисленных выше организаций регулируется специальными законами.

Нельзя не отметить, что вне внимания законодателей оказались строительные организации. В зарубежных странах такие организации относятся к числу институциональных инвесторов, поскольку в силу своей профессиональной деятельности вынуждены накапливать значительные финансовые ресурсы, требующие трансформации в денежный капитал с последующим инвестированием (финансированием) в строительство объектов недвижимости. Представляется, что в скором будущем этот пробел будет устранен.

В целом изложенное выше показывает, что отечественному законодательству на сегодняшний день недостает системности в регулировании отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, когда положения, сформулированные в общей норме гражданского законодательства, получают развитие и конкретизируются в специальных нормах законов, регламентирующих тот или иной аспект деятельности на рынке финансовых услуг.

При регулировании отношений нормами специального законодательства следует также учитывать, что задачей федерального закона является, скорее, определение общих рамок правомерного поведения, а также целей и общих принципов регулирования рынка финансовых услуг. Критерием правомерности поведения профессиональных участников применительно к рынку финансовых услуг, вероятно, должно служить проявление надлежащей заботливости (с учетом профессионального характера деятельности) в отношении денежных средств, передаваемых такому профессиональному участнику его клиентом. При этом надо исходить из того, что и клиент, и профессиональный участник являются субъектами, находящимися по отношению друг к другу в равном положении. Вмешательство государства должно быть ограничено установлением жестких определенных требований "профессиональной достаточности" по отношению к профессиональным участникам, а также установлением требований в отношении раскрытия информации. Последние должны распространяться как на профессиональных участников рынка, так и на реципиентов инвестиций (например, заемщиков ссудного капитала, эмитентов ценных бумаг).

В связи с изложенным хотелось бы обратить внимание на неоднородность правоотношений, посредством которых формируется явление, именуемое рынком финансовых услуг. Во-первых, речь может идти о регламентации прав и обязанностей сторон данных правоотношений - профессиональных участников рынка и их клиентов. При этом следует различать отношения между собственно профессиональными участниками рынка (то, что в области электронной коммерции принято обозначать аббревиатурой "B to B" (Business to Business)) и между профессиональными участниками и клиентами, не являющимися профессионалами, т.е. "неискушенными инвесторами" (в области электронной коммерции такие отношения обычно обозначают "Bto C" (Business to Customer)). Во-вторых, элементами рынка являются различные по своей экономической и правовой природе предметы. Недаром законодательство многих зарубежных стран, помимо традиционных понятий, используемых в этой связи (например, эмиссионные и иные виды ценных бумаг), перешло к использованию категории "финансовый инструмент".

1.3. Тенденции развития законодательного регулирования рынка

финансовых услуг и перспективы отечественного законотворчества

Исследуя опыт России и опыт зарубежных стран в части, касающейся законодательного регулирования вопросов предоставления финансовых услуг, можно отметить, что, как правило, такое регулирование осуществляется в рамках специальных законов, которые, однако, существуют в рамках системы национального законодательства, регулирующего имущественные отношения. При этом большинство стран идет по пути принятия нескольких законодательных актов, регулирующих различные области предоставления финансовых услуг: банковскую деятельность, страховую деятельность, деятельность профессиональных участников рынка финансовых услуг, форм коллективного инвестирования и т.п. Хотя следует заметить, что само по себе количество законов не говорит о разнообразии возможностей, правовых форм и институтов, которые можно использовать для размещения денежного капитала и диверсификации инвестиционных рисков.

В то же время нельзя не отметить того, что законодательные акты, принятые в зарубежных странах на рубеже ХХ-ХХI вв., отражают тенденцию к универсализации рынка финансовых услуг. В законодательстве зарубежных стран такой подход находит отражение в принятии "универсальных" законов, т.е. законов, охватывающих практически весь спектр услуг на финансовом рынке. Примерами такого рода законов являются Закон о финансовых услугах и рынках Великобритании 2000 г.*(100), Закон о модернизации финансовых услуг США 1999 г.*(101), Директива ЕС об инвестиционных услугах 1993 г.*(102) с последующими изменениями и дополнениями.

Закон США о модернизации финансовых услуг допустил возможность совершения банками помимо традиционных банковских операций также операций как на рынке ценных бумаг, так и на рынке страховых услуг через учреждаемые дочерние компании. Таким образом, данный закон, по существу, перебросил мостик между различными, ранее разделенными "огненным валом" (от англ. fire wall), по образному выражению законодателей и практиков США, секторами финансового рынка*(103).

В Великобритании вопросы предоставления всего комплекса финансовых услуг на всех сегментах рынка регламентируются в рамках единого акта - Закона о финансовых услугах и рынках, заменившего Закон о финансовых услугах 1986 г. Данный акт практически полностью охватывает весь спектр правоотношений, опосредующих движение денежного капитала. Его положения применяются в отношении банков, строительных обществ, страховых компаний, обществ взаимного кредитования, инвестиционных консультантов, фондовых брокеров, операторов рынка производных финансовых инструментов (derivatives market).

Принятие правовых актов на уровне законов, затрагивающих максимально широкий спектр деятельности на финансовом рынке, является одной из тенденций в развитии законодательства современного периода и обусловлено универсализацией деятельности финансовых институтов - организаций, предоставляющих профессиональные услуги на рынке финансовых услуг.

В отличие от стран, законодательство которых строится на основе общих, "универсальных" законов, российское законодательство в рассматриваемой области носит сегментарный характер. Так, услуги, оказываемые профессиональными участниками рынка ценных бумаг, регламентируются Законом о рынке ценных бумаг и нормативными актами, разработанными на основе указанного закона. Услуги кредитных организаций на рынке финансовых услуг регулируются Законом о банках*(104), Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"*(105) (далее - Закон о Банке России) в части определения полномочий ЦБ РФ, касающихся деятельности кредитных организаций, и нормативными правовыми актами, разработанными на основе упомянутых законов.

Между тем развивающееся законодательство и практика в Российской Федерации свидетельствуют об усилении тенденции к универсализации регулирования. Так, кредитные организации в настоящее время играют существенную роль как участники операций, совершаемых на рынке ценных бумаг. Новые требования, содержащиеся в изменениях и дополнениях в Законе о рынке ценных бумаг*(106), предусматривают обязанность брокера вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом (ч. 4 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг). Это придает деятельности брокера определенные черты сходства с деятельностью кредитных организаций в части, касающейся их обязанности по открытию и ведению специальных брокерских счетов для учета денежных средств клиентов. Следует также обратить внимание на то, что Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле"*(107), принятый в 2003 г., предусматривает, что агентами валютного контроля наряду с традиционно выполнявшими эту функцию уполномоченными банками являются также профессиональные участники рынка ценных бумаг. Все эти изменения свидетельствуют о том, что сложились условия для разработки и принятия единого законодательного акта о рынке финансовых услуг.

Учитывая изложенное, представляется необходимым сделать вывод о целесообразности разработки единого федерального закона "О регулировании рынка финансовых услуг", в котором бы определялись общие, единые для всех сегментов рынка финансовых услуг понятия и принципы регулирования. С точки зрения содержательной части предлагаемый закон должен предусматривать следующее:

- определение "инвестирования" как акта отчуждения собственником (инвестором) денежных средств (или, в особых случаях, иного имущества, подлежащего денежной оценке) с целью последующего получения дохода; "финансовой (инвестиционной) услуги" как услуги, оказываемой на основании договора лицом, обладающим лицензией, выданной одним из уполномоченных органов (профессиональным участником рынка финансовых услуг) с целью передачи денежных средств, отчужденных инвестором, реципиенту инвестиций;

- необходимость разграничения отдельных видов финансовых услуг на инвестиционные услуги и услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг. Инвестиционные услуги - это услуги, связанные с принятием средств, отчуждаемых инвестором и передачей их реципиенту инвестиций (непосредственно инвестиционные услуги). Ими являются, например, услуги кредитной организации, выступающей стороной по договору банковского вклада, услуги управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, услуги брокерских (инвестиционных) компаний. К непосредственно инвестиционным услугам относятся также услуги, связанные с привлечением средств для реципиентов инвестиций, например услуги финансовых консультантов, услуги кредитных организаций в качестве андеррайтеров. К другой разновидности финансовых услуг относятся услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг, оказываемые с целью создания условий для деятельности профессиональных участников, например услуги фондовых бирж и иных организаторов торговли на рынке, услуги регистраторов и депозитариев, услуги клиринговых организаций и расчетных банков;

- единые критерии и принципы лицензирования деятельности профессиональных участников рынка финансовых услуг с целью минимизации расходов профессиональных участников рынка финансовых услуг, с одной стороны, и повышения уровня надежности профессиональных участников - с другой, благодаря единому комплексному анализу всех аспектов деятельности профессиональных участников на рынке;

- нормы, касающиеся защиты инвесторов, а также обязанность профессионального участника заранее, до отчуждения инвестором денежных средств, а также в течение периода предоставления услуг информировать инвестора об инвестиционной программе, инвестиционных рисках и способах минимизации таких рисков (особенности исполнения указанной обязанности зависят от разновидности и специфики конкретной разновидности услуг);

- более детальную (по сравнению с предлагаемым в качестве изменения в ГК РФ*(108) общим определением) регламентацию категорий "финансовый инструмент", "производный финансовый инструмент", а также вопросов, связанных с порядком обращения финансовых инструментов.

Принятие предлагаемого закона "О регулировании рынка финансовых услуг" потребует внесения соответствующих коррективов в действующие на сегодняшний день федеральные законы, регулирующие предоставление финансовых услуг на отдельных сегментах рынка, в частности:

- Закон о рынке ценных бумаг;

- Закон о банках;

- Закон об инвестиционных фондах*(109).

Предлагаемый закон должен учитывать также аспекты, затрагивающие область получения (предоставления) финансовых услуг в следующих областях:

- страхование (в части, касающейся размещения временно свободных средств страховщиков в инструменты финансового рынка);

- деятельность государственных и негосударственных пенсионных фондов (в части, касающейся долгосрочного, надежного и доходного размещения средств пенсионных накоплений граждан);

- деятельность строительных организаций (в части, касающейся регулирования способов и форм привлечения средств инвесторов под осуществляемые строительные проекты).