• Как правильно управлять финансами своего бизнеса, если вы не специалист в области финансового анализа - Финансовый анализ

    Финансовый менеджмент - финансовые отношения между суъектами, управление финасами на разных уровнях, управление портфелем ценных бумаг, приемы управления движением финансовых ресурсов - вот далеко не полный перечень предмета "Финансовый менеджмент"

    Поговорим о том, что же такое коучинг? Одни считают, что это буржуйский брэнд, другие что прорыв с современном бизнессе. Коучинг - это свод правил для удачного ведения бизнесса, а также умение правильно распоряжаться этими правилами

§ 4. Виды финансовых услуг и типы договоров,

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 

заключаемых участниками рынка финансовых услуг.

Понятие финансового инструмента

4.1. Виды финансовых услуг

в зависимости от экономического содержания

Итак, можно сказать, что с экономической точки зрения финансовые услуги - это услуги, связанные с трансформацией денежных средств в денежный капитал. Для анализа правовых форм, в которые может облекаться указанное экономическое отношение, необходимо остановиться на следующих моментах:

- отчуждение денежных средств их обладателем;

- использование переданных денежных средств как денежного капитала (т.е. собственно момент трансформации);

- завершение трансформации (возвращение прежде инвестированного, или, говоря языком К. Маркса, "авансированного", капитала и полученного от него дохода).

Экономическая сущность описанной трансформации Д - Д' остается неизменной - ее правовые формы отличает многообразие. При этом нельзя не обратить внимание на то, что многообразие форм имеет тенденцию к увеличению. Так, во времена Маркса подробному анализу были подвергнуты трансформации ссудного капитала и проблемы развития банковского капитала. В работах Р. Гильфердинга уже в XX в. предметом изучения стали вопросы развития акционерных обществ и проблемы сращивания банковского капитала с промышленным через использование правовой конструкции акционерных обществ.

В современном мире кроме размещения капитала в банке, приобретения акций или облигаций обладатель денежных средств имеет много других правовых конструкций, позволяющих ему осуществить трансформацию денежных средств в капитал по Марксовой формуле Д - Д'. В частности, на почве акционерных обществ "произросли" формы коллективного инвестирования в виде, например, паевых инвестиционных фондов. Появление новых форм инвестирования, усложнение самого процесса инвестирования постепенно привело к выделению специальной профессиональной деятельности лиц, предоставляющих услуги, связанные с инвестированием денежных средств, именуемой "финансовые услуги". Финансовые услуги в настоящее время представляют собой вид профессиональной деятельности, осуществление которой требует получения соответствующей лицензии (разрешения, авторизации*(47)) со стороны государства.

Финансовые услуги можно разделить на следующие виды:

- услуги, непосредственно являющиеся финансовыми услугами, т.е. собственно финансовые услуги, связанные с размещением денежного капитала, или, иначе говоря, связанные с трансформацией денежных средств в денежный капитал;

- так называемые услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг; лица, предоставляющие такие услуги, непосредственно не касаются*(48) ни трансформируемых денежных средств, ни денежного капитала, однако без их профессиональной деятельности предоставление услуг, относимых к первой категории, было бы невозможным или весьма затруднительным.

Предоставление услуг, отнесенных к первой категории - собственно финансовые услуги, можно условно разделить на две разновидности:

- услуги, связанные с аккумулированием (накоплением) денежных средств для последующей трансформации в денежный капитал;

- услуги, связанные с размещением денежных средств в денежный капитал.

Следует признать, что такое деление собственно финансовых услуг на разновидности имеет условный характер, поскольку на практике накопление (аккумулирование) средств и их последующее инвестирование могут происходить практически одновременно. Например, брокер может совершать сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за счет клиента, открыв специальный брокерский счет в кредитной организации для зачисления на такой счет денежных средств клиента, переданных брокеру клиентом для инвестирования, практически сразу после открытия такого специального брокерского счета*(49).

В то же время разделение собственно инвестиционных услуг на разновидности позволяет увидеть специфику деятельности тех или иных профессиональных участников. В частности, можно выделить, во-первых, категорию участников, для которых основной акцент в их работе занимает именно аккумулирование средств отдельных мелких (индивидуальных) обладателей денежных средств. Другую категорию представляют участники, в деятельности которых аккумулирования денежных средств практически не происходит. Для таких участников основным видом деятельности является совершение операций на рынке, заключение сделок как для себя, так и для третьих лиц.

Первая категория включает в себя так называемых институциональных инвесторов, т.е. лиц, которые в силу специфики своей деятельности вынуждены аккумулировать денежные средства. К числу таких институциональных инвесторов, в частности, следует отнести:

- паевые и иные инвестиционные фонды*(50);

- пенсионные фонды;

- профессиональных страховщиков.

Особое место в ряду институциональных инвесторов занимают банки. Их особенное положение заключается в том, что помимо функций трансформации денежных средств в денежный капитал банки выполняют еще и ряд других функций, непосредственно не связанных с инвестированием денежных средств. В частности, банки нередко принимают на себя выполнение функций услуг инфраструктуры рынка (например, депозитарного учета, клиринговых центров и т.п.). Кроме того, банки обеспечивают функции проведения расчетов по операциям своих клиентов, которые могут и не быть связанными с операциями на финансовом рынке.

Услуги инфраструктуры рынка включают в себя, в том числе:

- учет прав на ценные бумаги, а иногда и на некоторые иные финансовые инструменты (услуги депозитариев и реестродержателей);

- услуги, связанные с оказанием содействия заключению сделок с финансовыми инструментами (услуги фондовых бирж (организаторов торговли));

- услуги, связанные с проведением расчетов по заключенным сделкам (клиринговая деятельность);

- различного рода консультационные услуги.

4.2. Типы договоров, заключаемых на рынке финансовых услуг

Все перечисленные виды услуг оказываются на основании соответствующих договоров. Представляется возможным выделить следующие типы договоров, обычно заключаемых на рынке финансовых услуг:

1) договоры, необходимые для регулирования так называемых разовых операций, осуществляемых на рынке финансовых услуг, либо между профессиональными участниками, либо непосредственно между инвестором и реципиентом инвестиций (например, кредитный договор между коммерческим банком и предприятием - реципиентом инвестиций);

2) договоры, заключаемые между профессиональным участником рынка финансовых услуг и инвестором (клиентом профессионального участника) на основе стандартных типовых форм (примерами такого договора могут служить договор банковского вклада, депозитарный договор, заключаемый клиентом с депозитарием; договоры, заключаемые управляющей компанией паевого инвестиционного фонда с инвестором, вкладчиком); нередко условия таких договоров сформулированы в правилах (условиях) предоставления соответствующих профессиональных услуг (например, для депозитариев - условия осуществления депозитарной деятельности; правила инвестиционного фонда), которые подлежат согласованию с регулирующим органом; в случаях когда такие договоры заключаются между профессиональными участниками рынка финансовых услуг, они приобретают характер так называемых генеральных (или так называемых глобальных) соглашений (договоров);

3) комплексы взаимосвязанных между собой договоров, образующих в целом систему норм - правил (стандартов), обеспечивающих предоставление комплекса услуг инфраструктуры рынка (например, правила организаторов торговли; правила (стандарты) саморегулируемых организаций (СРО)).

В первую группу нами включены договоры, которые обычно не носят типового характера (хотя могут быть разработаны на основании типовых форм, однако полностью им не следуют в силу специфики взаимоотношений с каждым отдельным клиентом). Таким образом, даже имея под собой некую единообразную основу, такие договоры будут отличаться друг от друга деталями.

Первооснову деятельности на рынке финансовых услуг составляют отдельные, так называемые разовые, сделки. Сторонами в таких сделках могут выступать как профессиональные участники рынка финансовых услуг, так и профессиональный участник, с одной стороны, и инвестор - с другой. С точки зрения содержания эти сделки могут представлять собой как обычный договор купли-продажи (например, купля-продажа ценных бумаг брокером от своего имени за счет инвестора), так и более сложные отношения. К числу последних может быть отнесена, например, сделка репо (т.е. купля-продажа ценных бумаг с обязательством обратного выкупа такого же количества подобных ценных бумаг, а именно ценных бумаг данного эмитента того же выпуска). От обычной купли-продажи сделки репо отличает ближайшая правовая цель, т.е. кауза (causa), договора. Если каузой в договоре купли-продажи является приобретение (или отчуждение для продавца) ценных бумаг в собственность, то для сделки репо каузой для обеих сторон будет являться возможное получение дохода в результате изменения цены на ценные бумаги, составляющие предмет сделки. К числу подобных разовых сделок могут быть отнесены также и сделки типа своп, опцион и т.п. Все названные сделки могут быть охарактеризованы как договор купли-продажи, предметом которого на рынке финансовых услуг являются, как правило, иностранная валюта или эмиссионные ценные бумаги. Однако в отличие от обычного договора купли-продажи особенность этих сделок состоит в том, что ближайшей правовой целью (или каузой) для таких сделок будет не столько приобретение имущества, составляющего предмет сделки, в собственность, сколько возможность получения дохода от оборота имущества, составляющего предмет сделок.

Во вторую группу включены договоры, предусматривающие условия и порядок многократного заключения различного вида так называемых разовых сделок, упоминавшихся выше. Нередко такие договоры участники именуют "генеральным", или "глобальным", соглашением. Благодаря заключенному глобальному (генеральному) соглашению заключаемые разовые сделки приобретают стандартный характер. Стандартность выражается в определении "стандартного набора прав и обязанностей" сторон, описываемого в генеральном соглашении. Нередко такой "стандартный набор" зашифровывается в названии сделки. Например, в названии рассмотренной выше сделки репо зашифровано английское слово re-purchase, т.е. "возвратная покупка", или купля-продажа с обратным выкупом. Генеральное соглашение описывает порядок заключения, а также нередко и определяет стандартный набор прав и обязанностей сторон, однако из генерального соглашения не вытекает обязанность заключить или заключать такого рода разовые сделки. Стороны определяют порядок взаимоотношений на будущее, с тем чтобы в случае необходимости уполномоченные лица могли быстро заключить такого рода разовые сделки на стандартных условиях, используя средства электронной, а в ряде случаев и телефонной (с последующим письменным подтверждением) связи. Примером использования средств электронной связи может служить, в частности, прием по каналам связи информационного агентства Reuters.

Такого рода глобальные (генеральные) соглашения направлены на организацию договорных отношений между сторонами, их заключившими, и позволяют тем самым многократно заключать стандартные сделки. Условия генеральных соглашений нередко разрабатываются международными негосударственными объединениями профессиональных участников (например, ISDA (International SWAPs and Derivatives Association), ISMA (International Securities Market Association)) и предлагаются этими организациями в качестве стандартных условий (примером может являться Глобальное соглашение по сделкам репо (Global Market REPO Agreement - GMRA), разработанное в рамках ISMA).

В отличие от второй, третья группа договоров представляет собой целый комплекс различных договоров, подчиненных единой цели организации биржевой торговли. Такие договоры могут образовывать сложную сеть взаимодействующих между собой договоров, обеспечивающих возможность совершения операций на организованном рынке. Эта сеть может включать в себя группу взаимосвязанных между собой договоров, в том числе:

- договоры, обеспечивающие технический доступ к электронной системе организации торгов (в соответствии с такими договорами участник торгов принимает на себя обязательство установить определенное оборудование и программное обеспечение, а организатор торговли - обеспечивать и поддерживать техническую возможность совершения операций в торговой системе);

- договоры, непосредственно регулирующие правила заключения разовых (биржевых) сделок (так называемые правила торгов);

- договоры, необходимые для обеспечения системы расчетов по сделкам, совершенным в торговой системе.

Приведенный перечень всего лишь широкими мазками обозначает комплекс правоотношений, возникающих между участником торгов и организатором торговли в результате заключения сложной системы договоров, целью которых является обеспечение технической и юридической возможности заключения даже одной сделки в торговой системе. Число такого рода отдельных формально самостоятельных договоров может приближаться, а иногда и превышать десять, при этом объем правовых норм может быть соизмеримым, например, с гражданским кодексом. Однако целью всего такого нормативного комплекса, который в конечном счете связывает организатора торговли и одного из участников рынка в результате торговли, является организация управления соответствующим сегментом рынка, сформированным усилиями данного организатора торговли.

С глобальными (генеральными) соглашениями правила биржевой торговли объединяет то, что их предмет составляет организация хозяйственных связей, деятельность по упорядочению связей. Такие договоры рассматривались отечественными цивилистами*(51) еще до начала проведения экономических реформ. "Общие категории "управление" и "организация"" охватывают деятельность по упорядочению связей, координацию действий для достижения определенных целей. Такая деятельность возможна в различных правовых формах. Поэтому применительно к организации (упорядочению) экономических (хозяйственных) связей можно говорить о властно-организационной и координационной деятельности органов управления и деятельности хозяйственных организаций по упорядочению взаимоотношений в договорной форме. Таким образом, не любые отношения "управляющей" и "управляемой" систем, не любая деятельность по организации экономических связей в народном хозяйстве подпадают под правовое понятие управления как властно-организационной (исполнительно-распорядительной) деятельности"*(52).

Проведение экономических реформ и последующее развитие рыночных отношений способствовали развитию различных видов и типов договоров, в том числе так называемых организационных, т.е. направленных на организацию договорных отношений между участниками соответствующего сегмента рыночных отношений. Следует отметить, что развитие организационных договоров происходит и в области международных договоров (контрактов) и является одним из проявлений общей тенденции к "контрактуализации" регулирования*(53). Упомянутые организационные договоры отличаются от типов договоров, названных в гл. 27 ГК РФ. Такого рода договоры хотя и обладают некоторыми свойствами, однако не могут быть в полной мере отнесены к категории публичных договоров.

Например, биржевые правила (правила членства, правила торгов, правила, определяющие порядок проведения расчетов) едины для всех членов биржи, однако организация, разработавшая их (в частности, биржа), имеет право отказать в приеме в члены, т.е. отказаться от заключения договора членства с участником рынка, который не соответствует критериям, установленным биржей. При этом у биржи нет обязанности принимать в члены любое лицо, отвечающее установленным критериям членства (во всяком случае, устанавливаемые критерии бывают достаточно гибкими, чтобы избежать необходимости принятия в члены организации, действия которой могут способствовать возникновению рисков у других участников рынка).

Включение в гл. 27 ГК РФ положений, касающихся определения категории организационных договоров, позволило бы законодательно закрепить критерии, разрешающие отграничивать организационные договоры от иных разновидностей договоров, в частности, от предварительных договоров, публичных договоров и договоров присоединения. Установление таких четких критериев необходимо хотя бы потому, что, согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"*(54) (далее - Закон о третейских судах), "третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска". В то же время законодательство, касающееся деятельности бирж, предусматривает разрешение споров, возникающих в связи с биржевыми операциями, в третейских судах, учреждаемых при биржах (см., например, ст. 15 Закона о рынке ценных бумаг или ст. 30 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой деятельности"*(55) (далее - Закон о товарных биржах)). Приведенные выше положения п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах способны в ряде случаев поставить под сомнение действительность третейской записи, определяющей порядок разрешения биржевых споров.

4.3. Категория "финансовый инструмент"

Нормы генеральных (глобальных) соглашений, а также биржевые правила определяют порядок заключения так называемых разовых сделок. Такие отдельные (разовые) сделки, содержание которых с точки зрения предмета, прав и обязанностей сторон и порядка исполнения обязанностей, в силу единообразного характера, описывается в рамках единого организационного договора (или комплекса договоров), составляют основу деятельности на рынке финансовых услуг и занимают значительное место в связи с объемом операций, проводимых подобным образом.

К такого рода операциям относятся, например, сделки типа форвард, расчетный форвард, своп, репо и т.п. Все названные сделки могут быть охарактеризованы как договор купли-продажи, предметом которого на рынке финансовых услуг являются, как правило, иностранная валюта или эмиссионные ценные бумаги. Однако (в отличие от обычного договора купли-продажи) особенность этих сделок в том, что ближайшей правовой целью (или каузой) для таких сделок является не столько приобретение имущества, составляющего предмет сделки, в собственность, сколько возможность получения дохода от оборота имущества, составляющего предмет сделок. Благодаря глобальным (генеральным) соглашениям, сделкам типа своп, форвард, расчетный форвард, репо придается характер типовых (стандартных). Будучи зафиксированными в письменной форме, такие сделки в практике отечественных и иностранных профессиональных участников рынка получили наименование "финансовые инструменты"*(56).

Таким образом, "финансовый инструмент" можно определить как документ, который, во-первых, удостоверяет факт заключения разовой гражданско-правовой сделки в соответствии и на условиях, определенных в организационном договоре, а во-вторых, определяет конкретные количественные параметры заключенной сделки (т.е. конкретизирует условия применительно к данному разовому правоотношению). В силу перечисленных обстоятельств финансовый инструмент, подобно ценной бумаге, получает способность к самостоятельному обращению в качестве объекта гражданских прав и обязанностей. Именно финансовые инструменты и вопросы, связанные с порядком обращения такого рода финансовых инструментов, составляют предмет глобальных (генеральных) организационных соглашений на рынке финансовых услуг.

В качестве примера финансовых инструментов, обращающихся на биржевом рынке, можно привести Правила проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (далее - Правила ЕТС)*(57). В соответствии с Правилами ЕТС (разд. 1) инструмент - это совокупность стандартных условий сделки (код (вид) иностранной валюты, в которой номинирован лот, срок расчетов), определяемая в спецификации по данному инструменту.

Правила ЕТС называют следующие виды инструментов:

- USD/RUB_UTS_TOD - купля/продажа определенного количества долларов США в лотах*(58) за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в день проведения торгов;

- USD/RUB_UTS_TOM - купля/продажа определенного количества долларов США в лотах за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в рабочий день, следующий за днем проведения торгов;

- EUR/RUB_UTS_TOD - купля/продажа определенного количества евро в лотах*(59) за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в день проведения торгов.

Аббревиатура, содержащая наименование инструмента, представляет собой зашифрованный перечень существенных условий договора купли-продажи, а именно наименование валюты, составляющей предмет сделки, например доллары США - USD или евро - EUR (количество валюты, выраженное в лотах, указывается дополнительно), сроки расчетов, т.е. дата платежа (например, в день заключения сделки - TOD или на следующий день после заключения сделки - TOM). В этой связи в части, касающейся "зашифровки условий сделки в названии", представляется уместным провести аналогию с ИНКОТЕРМС, в которых содержание условий внешнеторговой операции, зашифрованное в названии сделки, определяется в правилах, утвержденных Международной торговой палатой.

Формирование системы расчетов по обязательствам, возникающим из сделок - финансовых инструментов, приводит к тому, что финансовые инструменты обретают свойства оборотоспособности, т.е. утрачивают привязку к индивидуальности сторон, волевым усилием которых первоначально была заключена сделка, или иначе - появился финансовый инструмент. Это означает, что участника рынка уже в значительной степени перестают интересовать личные качества контрагента. В большей степени его интересует совокупность (комплекс) прав и обязанностей, вытекающих из данного инструмента. Это достигается только при наличии системы расчетов, гарантирующей исполнение обязательств. Такая система может быть создана и, как правило, создается в связи с организацией самой системы, обеспечивающей заключение сделок (например, организатором торговли). Не случайно на российском рынке категория "инструмент" появилась прежде всего в правилах биржевой торговли (в частности, на валютном рынке ММВБ).

В то же время в отличие от зарубежных стран в России категория "финансовый инструмент" еще не успела проникнуть в законодательство, хотя попытки предпринимались в 2001-2002 гг. при подготовке изменений и дополнений в Закон о рынке ценных бумаг. Тогда в число вносимых поправок предлагалось включить определение категории "финансовый инструмент рынка ценных бумаг". Под финансовыми инструментами рынка ценных бумаг предлагалось понимать:

"а) эмиссионные ценные бумаги;

б) инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов и иные ценные бумаги;

в) производные финансовые инструменты (финансовые инструменты срочных сделок)*(60), исполнение обязательств по которым находится в зависимости от изменения цен на ценные бумаги либо от изменения фондовых индексов, рассчитываемых на основании совокупности рыночных цен ценных бумаг - фьючерсные контракты, опционы, форвардные контракты, свопы по фондовым индексам, в том числе исполнение которых предусматривает исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цены финансового инструмента, либо значения фондового индекса, рассчитываемого на основании совокупности рыночных цен финансовых инструментов".

Предлагаемые поправки в конечном счете не были приняты в части, касающейся определения категории "финансовый инструмент". Действующий Закон о рынке ценных бумаг в редакции изменений, внесенных Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ, ограничился незначительным, по сравнению с предполагаемым, расширением предмета регулирования указанного закона. В настоящее время Закон о рынке ценных бумаг распространяет свое действие на эмиссионные, а также иные виды ценных бумаг, не касаясь регулирования производных финансовых инструментов (см. ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Причиной тому послужили разногласия между регулирующими органами*(61).

Таким образом, в настоящее время в отечественном законодательстве отсутствует определение категорий "финансовый инструмент" и "производный финансовый инструмент". При этом действующее законодательство не содержит запрет заключать различного рода сделки в рамках ГК РФ, соответствующие традиционному пониманию производного финансового инструмента.

Некоторые правовые акты, например Закон о товарных биржах, в числе биржевых сделок содержат определения сделок, которые в зарубежных странах относятся к производным финансовым инструментам (ст. 8 Закона о товарных биржах определяет форвардные сделки, фьючерсные сделки, опционные сделки).

В числе ведомственных актов, содержащих нормы, касающиеся производных инструментов, следует назвать следующие:

- постановление ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N 9, которым было утверждено Положение о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг*(62);

- письмо Государственного антимонопольного комитета РФ, ставшего впоследствии МАП, от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках".

Отсутствие адекватной правовой базы стало существенным препятствием в развитии рынка, и это стимулировало "всплеск" законотворческой активности. Так, к концу 2003 г. Государственной Думой было принято к рассмотрению пять законопроектов, касающихся регулирования вопросов, связанных с совершением операций на так называемом срочном рынке, или рынке производных финансовых инструментов. Следует отметить, что практически все из принятых законопроектов были подвергнуты критике. Причинами явились, с одной стороны, сложность предмета регулирования, а с другой стороны, неготовность отечественной правовой доктрины и законодателя воспринять достаточно сложные конструкции, связанные с категорией производных финансовых инструментов.

Напомним, что в зарубежной правовой литературе под производным финансовым инструментом обычно принято понимать "финансовый инструмент, оценка стоимости которого зависит (или, буквально, "произведена" - derive) от стоимости базового актива (других инструментов) или финансовых (статистических) показателей"*(63).

Как видим, в основу определения производного финансового инструмента положена категория "финансовый инструмент", которая уже давно прижилась в зарубежном законодательстве, однако неизвестна отечественному. Вероятно, следование по пути определения категории "финансовый инструмент" облегчит решение задачи определения правового режима категории "производный финансовый инструмент".

4.4. Категория "финансовый инструмент"

в зарубежном законодательстве

Появление и распространение финансовых инструментов нашло отражение в законодательстве зарубежных стран. В Директиве ЕС "Об инвестиционных услугах" 1993 г. и в Законе Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г. понятие "финансовый инструмент" определяется путем перечисления наименований конкретных сделок, причисляемых к финансовым инструментам.

В Директиве ЕС "Об инвестиционных услугах" 1993 г. содержание категории "инвестиционный инструмент" раскрывается в разделе "В" Приложения к Директиве, оно включает в себя:

a) передаваемые (эмиссионные) ценные бумаги (transferable securities) и

b) паи инвестиционных фондов (units in collective investment schemes);

инструменты денежного рынка (money-market instruments);

финансовые фьючерсные контракты, включая аналогичные поставочные инструменты (financial futures contracts including equivalent cash-settled instruments);

форвардные индексные соглашения (forward interest rate agreements - FRA);

индексные, валютные и фондовые свопы (interest rate currency and equity swaps);

опционы, предусматривающие право приобретения или отчуждения инструментов, указанных в настоящем разделе Приложения, включая аналогичные поставочные инструменты; данная категория включает также валютные и индексные опционы.

В Законе Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г. вместо категории "финансовый инструмент" используется категория "инвестиция" (investment). Закон (Приложение 2, ч. 2) определяет категорию инвестиции как:

- акции и паи в капитале компании;

- инструменты, создающие или подтверждающие задолженность (в том числе облигации, бонды, депозитные сертификаты, иные инструменты, фиксирующие существующую или будущую задолженность);

- государственные ценные бумаги;

- инструменты, дающие право на осуществление инвестирования (включая варранты, дающие право лицу осуществить подписку на любой тип инвестиций);

- сертификаты ценных бумаг, удостоверяющие обязательственные или вещные права на ценные бумаги;

- паи в схемах коллективного инвестирования (collective investments schemes);

- опционы;

- фьючерсы;

- контракты на разницу в цене;

- страховые полисы;

- свидетельства об участии в синдикате Ллойда;

- депозиты.

Изложенное показывает, что, следуя по пути максимально широкого перечисления возможных объектов имущественных правоотношений, возникающих в связи с совершением операций на рынке финансовых услуг, зарубежный законодатель, на первый взгляд, избегает использовать обобщающие понятия. Тем не менее объединяющим началом при перечислении такого рода объектов является категория, которая на русский язык буквально переводится как "инструмент". На самом деле такой буквальный перевод, на наш взгляд. не вполне точен. В п. 4.3 § 4 настоящей главы мы обращали внимание на то, что в юридических текстах категория "инструмент" (instrument) в большей степени соответствует понятию "юридический акт", "документ, содержащий сведения о договоре или действии". В этой связи представляется целесообразным привести определение категории "финансовый инструмент", данное в Настольном словаре финансово-экономических терминов и понятий, издатели которого ставили своей целью "ввести в деловой оборот устойчивые, принятые в мировом сообществе финансово-экономические термины и понятия"*(64). Согласно упомянутому словарю финансовые инструменты представляют собой: "1) любой тип финансового обязательства (деньги, банковские документы, ценные бумаги); 2) любой вид контракта, в результате которого появляется определенная статья в активах одной стороны контракта и адекватная статья в пассивах другой стороны участницы контракта"*(65). В приведенном определении существуют неточности с точки зрения юридической корректности. Так, в первом варианте определения некорректным представляется раскрытие категории "финансовое обязательство" в скобках путем перечисления таких понятий, как "денежные средства", "ценные бумаги". В то же время категория "финансовый инструмент" во втором варианте возможных определений раскрывается через понятие "контракт" или, по-другому, "договор". Следует признать, что если не обращать внимание на юридико-техническую корректность формулировок определения категории "финансовый инструмент", то следует признать, что в целом определение правильно описывает экономическое содержание процесса обращения финансовых инструментов: совершение сделки, предметом которой является финансовый инструмент, влечет за собой изменение имущественного состояния стороны, участвующей в совершении сделки, что должно находить отражение в бухгалтерских записях такой стороны.

4.5. Выводы: возможные подходы к регулированию категории

"финансовый инструмент" в российском законодательстве

К настоящему времени отечественный законодатель вплотную подошел к тому, чтобы наконец предложить в рамках гражданского законодательства определение категории "финансовый инструмент" и связанное с ней понятие "производный финансовый инструмент".

Такая "легитимация" упомянутых категорий в рамках ГК РФ на уровне общих понятий необходима для того, чтобы потом обеспечить правовую связь между ГК РФ и нормами специального законодательства, в котором вопросы правового регулирования обращения финансовых инструментов должны быть регламентированы более подробным образом. Включение в ГК РФ категории "финансовый инструмент" потребует также внести изменения и дополнения в гл. 24 ГК РФ, в которой регламентируются вопросы перемены лиц в обязательстве. Проблема состоит в том, что гл. 24 регулирует раздельно вопросы перехода прав кредитора (уступки требования) (ст. 382-390, § 1, гл. 24) и перевода долга (ст. 391-392, § 2 гл. 24). Между тем, если рассматривать финансовый инструмент как единую совокупность прав и обязанностей сторон, то такой подход не обеспечивает универсальность правопреемства в процессе обращения финансового инструмента на рынке.

В этой связи представляется необходимым внести изменения в ст. 128 ГК РФ ("Виды объектов гражданских прав"), дополнив перечисляемые объекты категорией "финансовый инструмент", определив последний в качестве документа, который удостоверяет права и обязанности сторон по сделке, заключенной на основании и в соответствии с организационным договором (глобальным соглашением). Кроме того, необходимо дополнить гл. 24 ГК РФ положениями, предусматривающими универсальность перехода прав и обязанностей в случае обращения финансовых инструментов.

Подобная трактовка приблизит финансовый инструмент к понятию "ценная бумага". Отличие последней от финансового инструмента состоит в том, что ценная бумага удостоверяет только определенные права обладателя ценной бумаги. Финансовый инструмент, во-первых, удостоверяет факт заключения сделки, а во-вторых, удостоверяет не только права, но и обязанности лица, заключившего сделку, удостоверяемую финансовым инструментом.

заключаемых участниками рынка финансовых услуг.

Понятие финансового инструмента

4.1. Виды финансовых услуг

в зависимости от экономического содержания

Итак, можно сказать, что с экономической точки зрения финансовые услуги - это услуги, связанные с трансформацией денежных средств в денежный капитал. Для анализа правовых форм, в которые может облекаться указанное экономическое отношение, необходимо остановиться на следующих моментах:

- отчуждение денежных средств их обладателем;

- использование переданных денежных средств как денежного капитала (т.е. собственно момент трансформации);

- завершение трансформации (возвращение прежде инвестированного, или, говоря языком К. Маркса, "авансированного", капитала и полученного от него дохода).

Экономическая сущность описанной трансформации Д - Д' остается неизменной - ее правовые формы отличает многообразие. При этом нельзя не обратить внимание на то, что многообразие форм имеет тенденцию к увеличению. Так, во времена Маркса подробному анализу были подвергнуты трансформации ссудного капитала и проблемы развития банковского капитала. В работах Р. Гильфердинга уже в XX в. предметом изучения стали вопросы развития акционерных обществ и проблемы сращивания банковского капитала с промышленным через использование правовой конструкции акционерных обществ.

В современном мире кроме размещения капитала в банке, приобретения акций или облигаций обладатель денежных средств имеет много других правовых конструкций, позволяющих ему осуществить трансформацию денежных средств в капитал по Марксовой формуле Д - Д'. В частности, на почве акционерных обществ "произросли" формы коллективного инвестирования в виде, например, паевых инвестиционных фондов. Появление новых форм инвестирования, усложнение самого процесса инвестирования постепенно привело к выделению специальной профессиональной деятельности лиц, предоставляющих услуги, связанные с инвестированием денежных средств, именуемой "финансовые услуги". Финансовые услуги в настоящее время представляют собой вид профессиональной деятельности, осуществление которой требует получения соответствующей лицензии (разрешения, авторизации*(47)) со стороны государства.

Финансовые услуги можно разделить на следующие виды:

- услуги, непосредственно являющиеся финансовыми услугами, т.е. собственно финансовые услуги, связанные с размещением денежного капитала, или, иначе говоря, связанные с трансформацией денежных средств в денежный капитал;

- так называемые услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг; лица, предоставляющие такие услуги, непосредственно не касаются*(48) ни трансформируемых денежных средств, ни денежного капитала, однако без их профессиональной деятельности предоставление услуг, относимых к первой категории, было бы невозможным или весьма затруднительным.

Предоставление услуг, отнесенных к первой категории - собственно финансовые услуги, можно условно разделить на две разновидности:

- услуги, связанные с аккумулированием (накоплением) денежных средств для последующей трансформации в денежный капитал;

- услуги, связанные с размещением денежных средств в денежный капитал.

Следует признать, что такое деление собственно финансовых услуг на разновидности имеет условный характер, поскольку на практике накопление (аккумулирование) средств и их последующее инвестирование могут происходить практически одновременно. Например, брокер может совершать сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за счет клиента, открыв специальный брокерский счет в кредитной организации для зачисления на такой счет денежных средств клиента, переданных брокеру клиентом для инвестирования, практически сразу после открытия такого специального брокерского счета*(49).

В то же время разделение собственно инвестиционных услуг на разновидности позволяет увидеть специфику деятельности тех или иных профессиональных участников. В частности, можно выделить, во-первых, категорию участников, для которых основной акцент в их работе занимает именно аккумулирование средств отдельных мелких (индивидуальных) обладателей денежных средств. Другую категорию представляют участники, в деятельности которых аккумулирования денежных средств практически не происходит. Для таких участников основным видом деятельности является совершение операций на рынке, заключение сделок как для себя, так и для третьих лиц.

Первая категория включает в себя так называемых институциональных инвесторов, т.е. лиц, которые в силу специфики своей деятельности вынуждены аккумулировать денежные средства. К числу таких институциональных инвесторов, в частности, следует отнести:

- паевые и иные инвестиционные фонды*(50);

- пенсионные фонды;

- профессиональных страховщиков.

Особое место в ряду институциональных инвесторов занимают банки. Их особенное положение заключается в том, что помимо функций трансформации денежных средств в денежный капитал банки выполняют еще и ряд других функций, непосредственно не связанных с инвестированием денежных средств. В частности, банки нередко принимают на себя выполнение функций услуг инфраструктуры рынка (например, депозитарного учета, клиринговых центров и т.п.). Кроме того, банки обеспечивают функции проведения расчетов по операциям своих клиентов, которые могут и не быть связанными с операциями на финансовом рынке.

Услуги инфраструктуры рынка включают в себя, в том числе:

- учет прав на ценные бумаги, а иногда и на некоторые иные финансовые инструменты (услуги депозитариев и реестродержателей);

- услуги, связанные с оказанием содействия заключению сделок с финансовыми инструментами (услуги фондовых бирж (организаторов торговли));

- услуги, связанные с проведением расчетов по заключенным сделкам (клиринговая деятельность);

- различного рода консультационные услуги.

4.2. Типы договоров, заключаемых на рынке финансовых услуг

Все перечисленные виды услуг оказываются на основании соответствующих договоров. Представляется возможным выделить следующие типы договоров, обычно заключаемых на рынке финансовых услуг:

1) договоры, необходимые для регулирования так называемых разовых операций, осуществляемых на рынке финансовых услуг, либо между профессиональными участниками, либо непосредственно между инвестором и реципиентом инвестиций (например, кредитный договор между коммерческим банком и предприятием - реципиентом инвестиций);

2) договоры, заключаемые между профессиональным участником рынка финансовых услуг и инвестором (клиентом профессионального участника) на основе стандартных типовых форм (примерами такого договора могут служить договор банковского вклада, депозитарный договор, заключаемый клиентом с депозитарием; договоры, заключаемые управляющей компанией паевого инвестиционного фонда с инвестором, вкладчиком); нередко условия таких договоров сформулированы в правилах (условиях) предоставления соответствующих профессиональных услуг (например, для депозитариев - условия осуществления депозитарной деятельности; правила инвестиционного фонда), которые подлежат согласованию с регулирующим органом; в случаях когда такие договоры заключаются между профессиональными участниками рынка финансовых услуг, они приобретают характер так называемых генеральных (или так называемых глобальных) соглашений (договоров);

3) комплексы взаимосвязанных между собой договоров, образующих в целом систему норм - правил (стандартов), обеспечивающих предоставление комплекса услуг инфраструктуры рынка (например, правила организаторов торговли; правила (стандарты) саморегулируемых организаций (СРО)).

В первую группу нами включены договоры, которые обычно не носят типового характера (хотя могут быть разработаны на основании типовых форм, однако полностью им не следуют в силу специфики взаимоотношений с каждым отдельным клиентом). Таким образом, даже имея под собой некую единообразную основу, такие договоры будут отличаться друг от друга деталями.

Первооснову деятельности на рынке финансовых услуг составляют отдельные, так называемые разовые, сделки. Сторонами в таких сделках могут выступать как профессиональные участники рынка финансовых услуг, так и профессиональный участник, с одной стороны, и инвестор - с другой. С точки зрения содержания эти сделки могут представлять собой как обычный договор купли-продажи (например, купля-продажа ценных бумаг брокером от своего имени за счет инвестора), так и более сложные отношения. К числу последних может быть отнесена, например, сделка репо (т.е. купля-продажа ценных бумаг с обязательством обратного выкупа такого же количества подобных ценных бумаг, а именно ценных бумаг данного эмитента того же выпуска). От обычной купли-продажи сделки репо отличает ближайшая правовая цель, т.е. кауза (causa), договора. Если каузой в договоре купли-продажи является приобретение (или отчуждение для продавца) ценных бумаг в собственность, то для сделки репо каузой для обеих сторон будет являться возможное получение дохода в результате изменения цены на ценные бумаги, составляющие предмет сделки. К числу подобных разовых сделок могут быть отнесены также и сделки типа своп, опцион и т.п. Все названные сделки могут быть охарактеризованы как договор купли-продажи, предметом которого на рынке финансовых услуг являются, как правило, иностранная валюта или эмиссионные ценные бумаги. Однако в отличие от обычного договора купли-продажи особенность этих сделок состоит в том, что ближайшей правовой целью (или каузой) для таких сделок будет не столько приобретение имущества, составляющего предмет сделки, в собственность, сколько возможность получения дохода от оборота имущества, составляющего предмет сделок.

Во вторую группу включены договоры, предусматривающие условия и порядок многократного заключения различного вида так называемых разовых сделок, упоминавшихся выше. Нередко такие договоры участники именуют "генеральным", или "глобальным", соглашением. Благодаря заключенному глобальному (генеральному) соглашению заключаемые разовые сделки приобретают стандартный характер. Стандартность выражается в определении "стандартного набора прав и обязанностей" сторон, описываемого в генеральном соглашении. Нередко такой "стандартный набор" зашифровывается в названии сделки. Например, в названии рассмотренной выше сделки репо зашифровано английское слово re-purchase, т.е. "возвратная покупка", или купля-продажа с обратным выкупом. Генеральное соглашение описывает порядок заключения, а также нередко и определяет стандартный набор прав и обязанностей сторон, однако из генерального соглашения не вытекает обязанность заключить или заключать такого рода разовые сделки. Стороны определяют порядок взаимоотношений на будущее, с тем чтобы в случае необходимости уполномоченные лица могли быстро заключить такого рода разовые сделки на стандартных условиях, используя средства электронной, а в ряде случаев и телефонной (с последующим письменным подтверждением) связи. Примером использования средств электронной связи может служить, в частности, прием по каналам связи информационного агентства Reuters.

Такого рода глобальные (генеральные) соглашения направлены на организацию договорных отношений между сторонами, их заключившими, и позволяют тем самым многократно заключать стандартные сделки. Условия генеральных соглашений нередко разрабатываются международными негосударственными объединениями профессиональных участников (например, ISDA (International SWAPs and Derivatives Association), ISMA (International Securities Market Association)) и предлагаются этими организациями в качестве стандартных условий (примером может являться Глобальное соглашение по сделкам репо (Global Market REPO Agreement - GMRA), разработанное в рамках ISMA).

В отличие от второй, третья группа договоров представляет собой целый комплекс различных договоров, подчиненных единой цели организации биржевой торговли. Такие договоры могут образовывать сложную сеть взаимодействующих между собой договоров, обеспечивающих возможность совершения операций на организованном рынке. Эта сеть может включать в себя группу взаимосвязанных между собой договоров, в том числе:

- договоры, обеспечивающие технический доступ к электронной системе организации торгов (в соответствии с такими договорами участник торгов принимает на себя обязательство установить определенное оборудование и программное обеспечение, а организатор торговли - обеспечивать и поддерживать техническую возможность совершения операций в торговой системе);

- договоры, непосредственно регулирующие правила заключения разовых (биржевых) сделок (так называемые правила торгов);

- договоры, необходимые для обеспечения системы расчетов по сделкам, совершенным в торговой системе.

Приведенный перечень всего лишь широкими мазками обозначает комплекс правоотношений, возникающих между участником торгов и организатором торговли в результате заключения сложной системы договоров, целью которых является обеспечение технической и юридической возможности заключения даже одной сделки в торговой системе. Число такого рода отдельных формально самостоятельных договоров может приближаться, а иногда и превышать десять, при этом объем правовых норм может быть соизмеримым, например, с гражданским кодексом. Однако целью всего такого нормативного комплекса, который в конечном счете связывает организатора торговли и одного из участников рынка в результате торговли, является организация управления соответствующим сегментом рынка, сформированным усилиями данного организатора торговли.

С глобальными (генеральными) соглашениями правила биржевой торговли объединяет то, что их предмет составляет организация хозяйственных связей, деятельность по упорядочению связей. Такие договоры рассматривались отечественными цивилистами*(51) еще до начала проведения экономических реформ. "Общие категории "управление" и "организация"" охватывают деятельность по упорядочению связей, координацию действий для достижения определенных целей. Такая деятельность возможна в различных правовых формах. Поэтому применительно к организации (упорядочению) экономических (хозяйственных) связей можно говорить о властно-организационной и координационной деятельности органов управления и деятельности хозяйственных организаций по упорядочению взаимоотношений в договорной форме. Таким образом, не любые отношения "управляющей" и "управляемой" систем, не любая деятельность по организации экономических связей в народном хозяйстве подпадают под правовое понятие управления как властно-организационной (исполнительно-распорядительной) деятельности"*(52).

Проведение экономических реформ и последующее развитие рыночных отношений способствовали развитию различных видов и типов договоров, в том числе так называемых организационных, т.е. направленных на организацию договорных отношений между участниками соответствующего сегмента рыночных отношений. Следует отметить, что развитие организационных договоров происходит и в области международных договоров (контрактов) и является одним из проявлений общей тенденции к "контрактуализации" регулирования*(53). Упомянутые организационные договоры отличаются от типов договоров, названных в гл. 27 ГК РФ. Такого рода договоры хотя и обладают некоторыми свойствами, однако не могут быть в полной мере отнесены к категории публичных договоров.

Например, биржевые правила (правила членства, правила торгов, правила, определяющие порядок проведения расчетов) едины для всех членов биржи, однако организация, разработавшая их (в частности, биржа), имеет право отказать в приеме в члены, т.е. отказаться от заключения договора членства с участником рынка, который не соответствует критериям, установленным биржей. При этом у биржи нет обязанности принимать в члены любое лицо, отвечающее установленным критериям членства (во всяком случае, устанавливаемые критерии бывают достаточно гибкими, чтобы избежать необходимости принятия в члены организации, действия которой могут способствовать возникновению рисков у других участников рынка).

Включение в гл. 27 ГК РФ положений, касающихся определения категории организационных договоров, позволило бы законодательно закрепить критерии, разрешающие отграничивать организационные договоры от иных разновидностей договоров, в частности, от предварительных договоров, публичных договоров и договоров присоединения. Установление таких четких критериев необходимо хотя бы потому, что, согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"*(54) (далее - Закон о третейских судах), "третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска". В то же время законодательство, касающееся деятельности бирж, предусматривает разрешение споров, возникающих в связи с биржевыми операциями, в третейских судах, учреждаемых при биржах (см., например, ст. 15 Закона о рынке ценных бумаг или ст. 30 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой деятельности"*(55) (далее - Закон о товарных биржах)). Приведенные выше положения п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах способны в ряде случаев поставить под сомнение действительность третейской записи, определяющей порядок разрешения биржевых споров.

4.3. Категория "финансовый инструмент"

Нормы генеральных (глобальных) соглашений, а также биржевые правила определяют порядок заключения так называемых разовых сделок. Такие отдельные (разовые) сделки, содержание которых с точки зрения предмета, прав и обязанностей сторон и порядка исполнения обязанностей, в силу единообразного характера, описывается в рамках единого организационного договора (или комплекса договоров), составляют основу деятельности на рынке финансовых услуг и занимают значительное место в связи с объемом операций, проводимых подобным образом.

К такого рода операциям относятся, например, сделки типа форвард, расчетный форвард, своп, репо и т.п. Все названные сделки могут быть охарактеризованы как договор купли-продажи, предметом которого на рынке финансовых услуг являются, как правило, иностранная валюта или эмиссионные ценные бумаги. Однако (в отличие от обычного договора купли-продажи) особенность этих сделок в том, что ближайшей правовой целью (или каузой) для таких сделок является не столько приобретение имущества, составляющего предмет сделки, в собственность, сколько возможность получения дохода от оборота имущества, составляющего предмет сделок. Благодаря глобальным (генеральным) соглашениям, сделкам типа своп, форвард, расчетный форвард, репо придается характер типовых (стандартных). Будучи зафиксированными в письменной форме, такие сделки в практике отечественных и иностранных профессиональных участников рынка получили наименование "финансовые инструменты"*(56).

Таким образом, "финансовый инструмент" можно определить как документ, который, во-первых, удостоверяет факт заключения разовой гражданско-правовой сделки в соответствии и на условиях, определенных в организационном договоре, а во-вторых, определяет конкретные количественные параметры заключенной сделки (т.е. конкретизирует условия применительно к данному разовому правоотношению). В силу перечисленных обстоятельств финансовый инструмент, подобно ценной бумаге, получает способность к самостоятельному обращению в качестве объекта гражданских прав и обязанностей. Именно финансовые инструменты и вопросы, связанные с порядком обращения такого рода финансовых инструментов, составляют предмет глобальных (генеральных) организационных соглашений на рынке финансовых услуг.

В качестве примера финансовых инструментов, обращающихся на биржевом рынке, можно привести Правила проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (далее - Правила ЕТС)*(57). В соответствии с Правилами ЕТС (разд. 1) инструмент - это совокупность стандартных условий сделки (код (вид) иностранной валюты, в которой номинирован лот, срок расчетов), определяемая в спецификации по данному инструменту.

Правила ЕТС называют следующие виды инструментов:

- USD/RUB_UTS_TOD - купля/продажа определенного количества долларов США в лотах*(58) за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в день проведения торгов;

- USD/RUB_UTS_TOM - купля/продажа определенного количества долларов США в лотах за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в рабочий день, следующий за днем проведения торгов;

- EUR/RUB_UTS_TOD - купля/продажа определенного количества евро в лотах*(59) за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в день проведения торгов.

Аббревиатура, содержащая наименование инструмента, представляет собой зашифрованный перечень существенных условий договора купли-продажи, а именно наименование валюты, составляющей предмет сделки, например доллары США - USD или евро - EUR (количество валюты, выраженное в лотах, указывается дополнительно), сроки расчетов, т.е. дата платежа (например, в день заключения сделки - TOD или на следующий день после заключения сделки - TOM). В этой связи в части, касающейся "зашифровки условий сделки в названии", представляется уместным провести аналогию с ИНКОТЕРМС, в которых содержание условий внешнеторговой операции, зашифрованное в названии сделки, определяется в правилах, утвержденных Международной торговой палатой.

Формирование системы расчетов по обязательствам, возникающим из сделок - финансовых инструментов, приводит к тому, что финансовые инструменты обретают свойства оборотоспособности, т.е. утрачивают привязку к индивидуальности сторон, волевым усилием которых первоначально была заключена сделка, или иначе - появился финансовый инструмент. Это означает, что участника рынка уже в значительной степени перестают интересовать личные качества контрагента. В большей степени его интересует совокупность (комплекс) прав и обязанностей, вытекающих из данного инструмента. Это достигается только при наличии системы расчетов, гарантирующей исполнение обязательств. Такая система может быть создана и, как правило, создается в связи с организацией самой системы, обеспечивающей заключение сделок (например, организатором торговли). Не случайно на российском рынке категория "инструмент" появилась прежде всего в правилах биржевой торговли (в частности, на валютном рынке ММВБ).

В то же время в отличие от зарубежных стран в России категория "финансовый инструмент" еще не успела проникнуть в законодательство, хотя попытки предпринимались в 2001-2002 гг. при подготовке изменений и дополнений в Закон о рынке ценных бумаг. Тогда в число вносимых поправок предлагалось включить определение категории "финансовый инструмент рынка ценных бумаг". Под финансовыми инструментами рынка ценных бумаг предлагалось понимать:

"а) эмиссионные ценные бумаги;

б) инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов и иные ценные бумаги;

в) производные финансовые инструменты (финансовые инструменты срочных сделок)*(60), исполнение обязательств по которым находится в зависимости от изменения цен на ценные бумаги либо от изменения фондовых индексов, рассчитываемых на основании совокупности рыночных цен ценных бумаг - фьючерсные контракты, опционы, форвардные контракты, свопы по фондовым индексам, в том числе исполнение которых предусматривает исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цены финансового инструмента, либо значения фондового индекса, рассчитываемого на основании совокупности рыночных цен финансовых инструментов".

Предлагаемые поправки в конечном счете не были приняты в части, касающейся определения категории "финансовый инструмент". Действующий Закон о рынке ценных бумаг в редакции изменений, внесенных Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ, ограничился незначительным, по сравнению с предполагаемым, расширением предмета регулирования указанного закона. В настоящее время Закон о рынке ценных бумаг распространяет свое действие на эмиссионные, а также иные виды ценных бумаг, не касаясь регулирования производных финансовых инструментов (см. ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Причиной тому послужили разногласия между регулирующими органами*(61).

Таким образом, в настоящее время в отечественном законодательстве отсутствует определение категорий "финансовый инструмент" и "производный финансовый инструмент". При этом действующее законодательство не содержит запрет заключать различного рода сделки в рамках ГК РФ, соответствующие традиционному пониманию производного финансового инструмента.

Некоторые правовые акты, например Закон о товарных биржах, в числе биржевых сделок содержат определения сделок, которые в зарубежных странах относятся к производным финансовым инструментам (ст. 8 Закона о товарных биржах определяет форвардные сделки, фьючерсные сделки, опционные сделки).

В числе ведомственных актов, содержащих нормы, касающиеся производных инструментов, следует назвать следующие:

- постановление ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N 9, которым было утверждено Положение о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг*(62);

- письмо Государственного антимонопольного комитета РФ, ставшего впоследствии МАП, от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках".

Отсутствие адекватной правовой базы стало существенным препятствием в развитии рынка, и это стимулировало "всплеск" законотворческой активности. Так, к концу 2003 г. Государственной Думой было принято к рассмотрению пять законопроектов, касающихся регулирования вопросов, связанных с совершением операций на так называемом срочном рынке, или рынке производных финансовых инструментов. Следует отметить, что практически все из принятых законопроектов были подвергнуты критике. Причинами явились, с одной стороны, сложность предмета регулирования, а с другой стороны, неготовность отечественной правовой доктрины и законодателя воспринять достаточно сложные конструкции, связанные с категорией производных финансовых инструментов.

Напомним, что в зарубежной правовой литературе под производным финансовым инструментом обычно принято понимать "финансовый инструмент, оценка стоимости которого зависит (или, буквально, "произведена" - derive) от стоимости базового актива (других инструментов) или финансовых (статистических) показателей"*(63).

Как видим, в основу определения производного финансового инструмента положена категория "финансовый инструмент", которая уже давно прижилась в зарубежном законодательстве, однако неизвестна отечественному. Вероятно, следование по пути определения категории "финансовый инструмент" облегчит решение задачи определения правового режима категории "производный финансовый инструмент".

4.4. Категория "финансовый инструмент"

в зарубежном законодательстве

Появление и распространение финансовых инструментов нашло отражение в законодательстве зарубежных стран. В Директиве ЕС "Об инвестиционных услугах" 1993 г. и в Законе Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г. понятие "финансовый инструмент" определяется путем перечисления наименований конкретных сделок, причисляемых к финансовым инструментам.

В Директиве ЕС "Об инвестиционных услугах" 1993 г. содержание категории "инвестиционный инструмент" раскрывается в разделе "В" Приложения к Директиве, оно включает в себя:

a) передаваемые (эмиссионные) ценные бумаги (transferable securities) и

b) паи инвестиционных фондов (units in collective investment schemes);

инструменты денежного рынка (money-market instruments);

финансовые фьючерсные контракты, включая аналогичные поставочные инструменты (financial futures contracts including equivalent cash-settled instruments);

форвардные индексные соглашения (forward interest rate agreements - FRA);

индексные, валютные и фондовые свопы (interest rate currency and equity swaps);

опционы, предусматривающие право приобретения или отчуждения инструментов, указанных в настоящем разделе Приложения, включая аналогичные поставочные инструменты; данная категория включает также валютные и индексные опционы.

В Законе Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г. вместо категории "финансовый инструмент" используется категория "инвестиция" (investment). Закон (Приложение 2, ч. 2) определяет категорию инвестиции как:

- акции и паи в капитале компании;

- инструменты, создающие или подтверждающие задолженность (в том числе облигации, бонды, депозитные сертификаты, иные инструменты, фиксирующие существующую или будущую задолженность);

- государственные ценные бумаги;

- инструменты, дающие право на осуществление инвестирования (включая варранты, дающие право лицу осуществить подписку на любой тип инвестиций);

- сертификаты ценных бумаг, удостоверяющие обязательственные или вещные права на ценные бумаги;

- паи в схемах коллективного инвестирования (collective investments schemes);

- опционы;

- фьючерсы;

- контракты на разницу в цене;

- страховые полисы;

- свидетельства об участии в синдикате Ллойда;

- депозиты.

Изложенное показывает, что, следуя по пути максимально широкого перечисления возможных объектов имущественных правоотношений, возникающих в связи с совершением операций на рынке финансовых услуг, зарубежный законодатель, на первый взгляд, избегает использовать обобщающие понятия. Тем не менее объединяющим началом при перечислении такого рода объектов является категория, которая на русский язык буквально переводится как "инструмент". На самом деле такой буквальный перевод, на наш взгляд. не вполне точен. В п. 4.3 § 4 настоящей главы мы обращали внимание на то, что в юридических текстах категория "инструмент" (instrument) в большей степени соответствует понятию "юридический акт", "документ, содержащий сведения о договоре или действии". В этой связи представляется целесообразным привести определение категории "финансовый инструмент", данное в Настольном словаре финансово-экономических терминов и понятий, издатели которого ставили своей целью "ввести в деловой оборот устойчивые, принятые в мировом сообществе финансово-экономические термины и понятия"*(64). Согласно упомянутому словарю финансовые инструменты представляют собой: "1) любой тип финансового обязательства (деньги, банковские документы, ценные бумаги); 2) любой вид контракта, в результате которого появляется определенная статья в активах одной стороны контракта и адекватная статья в пассивах другой стороны участницы контракта"*(65). В приведенном определении существуют неточности с точки зрения юридической корректности. Так, в первом варианте определения некорректным представляется раскрытие категории "финансовое обязательство" в скобках путем перечисления таких понятий, как "денежные средства", "ценные бумаги". В то же время категория "финансовый инструмент" во втором варианте возможных определений раскрывается через понятие "контракт" или, по-другому, "договор". Следует признать, что если не обращать внимание на юридико-техническую корректность формулировок определения категории "финансовый инструмент", то следует признать, что в целом определение правильно описывает экономическое содержание процесса обращения финансовых инструментов: совершение сделки, предметом которой является финансовый инструмент, влечет за собой изменение имущественного состояния стороны, участвующей в совершении сделки, что должно находить отражение в бухгалтерских записях такой стороны.

4.5. Выводы: возможные подходы к регулированию категории

"финансовый инструмент" в российском законодательстве

К настоящему времени отечественный законодатель вплотную подошел к тому, чтобы наконец предложить в рамках гражданского законодательства определение категории "финансовый инструмент" и связанное с ней понятие "производный финансовый инструмент".

Такая "легитимация" упомянутых категорий в рамках ГК РФ на уровне общих понятий необходима для того, чтобы потом обеспечить правовую связь между ГК РФ и нормами специального законодательства, в котором вопросы правового регулирования обращения финансовых инструментов должны быть регламентированы более подробным образом. Включение в ГК РФ категории "финансовый инструмент" потребует также внести изменения и дополнения в гл. 24 ГК РФ, в которой регламентируются вопросы перемены лиц в обязательстве. Проблема состоит в том, что гл. 24 регулирует раздельно вопросы перехода прав кредитора (уступки требования) (ст. 382-390, § 1, гл. 24) и перевода долга (ст. 391-392, § 2 гл. 24). Между тем, если рассматривать финансовый инструмент как единую совокупность прав и обязанностей сторон, то такой подход не обеспечивает универсальность правопреемства в процессе обращения финансового инструмента на рынке.

В этой связи представляется необходимым внести изменения в ст. 128 ГК РФ ("Виды объектов гражданских прав"), дополнив перечисляемые объекты категорией "финансовый инструмент", определив последний в качестве документа, который удостоверяет права и обязанности сторон по сделке, заключенной на основании и в соответствии с организационным договором (глобальным соглашением). Кроме того, необходимо дополнить гл. 24 ГК РФ положениями, предусматривающими универсальность перехода прав и обязанностей в случае обращения финансовых инструментов.

Подобная трактовка приблизит финансовый инструмент к понятию "ценная бумага". Отличие последней от финансового инструмента состоит в том, что ценная бумага удостоверяет только определенные права обладателя ценной бумаги. Финансовый инструмент, во-первых, удостоверяет факт заключения сделки, а во-вторых, удостоверяет не только права, но и обязанности лица, заключившего сделку, удостоверяемую финансовым инструментом.