• Как правильно управлять финансами своего бизнеса, если вы не специалист в области финансового анализа - Финансовый анализ

    Финансовый менеджмент - финансовые отношения между суъектами, управление финасами на разных уровнях, управление портфелем ценных бумаг, приемы управления движением финансовых ресурсов - вот далеко не полный перечень предмета "Финансовый менеджмент"

    Поговорим о том, что же такое коучинг? Одни считают, что это буржуйский брэнд, другие что прорыв с современном бизнессе. Коучинг - это свод правил для удачного ведения бизнесса, а также умение правильно распоряжаться этими правилами

§ 3. Эволюция правового регулирования

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 

финансовых (инвестиционных) услуг в отечественном законодательстве

3.1. Регулирование вопросов движения денежного капитала

до проведения экономических реформ

Отличительной чертой плановой экономики является то, что денежные средства рассматриваются в ее рамках в качестве условной единицы измерения стоимости как выражения затраченного труда. В условиях так называемого социализма в нашей стране денежные средства никогда не могли превратиться в денежный капитал и в качестве капитала как самовозрастающей стоимости никогда не исследовались (по крайней мере, в научной литературе), в том числе потому, что капитал рассматривался в качестве орудия эксплуатации рабочей силы, орудия присвоения прибавочного продукта. Таким образом, законодательство советского социалистического периода не содержит правовых норм, касающихся правовых форм движения денежного капитала, осуществления инвестиций.

В то же время любое развитие производства в любое время требует мобилизации ресурсов - материальных и трудовых. "Инки и фараоны могли организовывать великие общественные работы (естественно, определенные, исходя из собственных разумений необходимости) без денег. Однако политические системы, в которых власть более рассредоточена или более ограничена, были не способны инвестировать (и тем самым увеличивать благосостояние) до тех пор, пока они не развили денежные системы". Таким образом, "деньги становятся заменой насилия как средства обеспечить экономический рост и как инструмент коллективного производства товаров"*(25).

Отказ от признания роли денег и денежного капитала, в том числе по идеологическим причинам, имевший место в советский период российской истории*(26), тем не менее не означал решения проблемы определения способа мобилизации ресурсов для расширения и развития производства. Нельзя не отметить то, что отказ от признания роли денег и тем самым как бы сокрытие роли денежного капитала в развитии производства вовсе не означали отказ от денег как таковых. Деньги существовали при социализме всегда (даже в условиях распределения по карточкам). По существу, "разница между капиталистической, или рыночной, экономикой и социалистической, или плановой, экономикой просто состоит в том, что в первом случае полномочия обеспечивать кредитование распределены между государством и частными банками, в то время как во втором случае государство просто передает свои полномочия осуществлять кредитование государственным банкам. Последние осуществляют это, руководствуясь не потребностями рынка, а указаниями государственных планирующих органов"*(27).

В качестве правовой формы решения задачи, связанной с мобилизацией и привлечением материальных ресурсов для развития производства (основных фондов) в условиях так называемого социалистического уклада экономики, использовался договор подряда на капитальное строительство. Под договором подряда на капитальное строительство понимался "плановый договор, заключаемый между социалистическими организациями, в силу которого одна сторона, подрядчик, обязуется построить и в установленный срок сдать предусмотренный планом объект, а другая сторона, заказчик, обязуется оказывать возложенное на нее содействие строительству, принять и оплатить выполненные строительные работы"*(28).

Трудно не обратить внимание на то, что в рамках данного определения рассматриваемого договора проблемы мобилизации и движения материальных ресурсов оказываются скрытыми в формулировке "плановый договор". Основной акцент в приводимом определении делается не на процесс использования ресурсов, а на результат - построение объекта. Таким образом, вне регулирования оказываются вопросы, имеющие принципиальное значение для тех случаев, когда описывается собственно движение денежного капитала (инвестирование). Речь идет о возвратности инвестированных средств и получении дохода как цели инвестирования.

Напротив, центральным, с точки зрения сложившегося регулирования, является вопрос объекта подрядных отношений: "материальный объект подрядных отношений по капитальному строительству составляет возводимое по плану сооружение - предприятие, жилое здание и т.п. Но в правоотношениях этого рода особую значимость приобретает объект юридический - деятельность подрядчика, на которую вправе притязать заказчик. Значение юридического объекта состоит не только в том, что сооружение должно являться результатом деятельности подрядной организации, но и прежде всего в том, что эта деятельность находится под непосредственным контролем заказчика, а в связи с ее осуществлением и складывается длительное сотрудничество между контрагентами"*(29). Что касается финансового аспекта договора подряда на капитальное строительство, то "основным источником финансирования капитального строительства служат безвозвратные бюджетные ассигнования"*(30), и, таким образом, вопрос о доходности инвестирования и собственно денежном капитале как самовозрастающей стоимости даже не возникает.

Иными словами, все, что было связано с капиталовложениями и правовыми формами, опосредующими движение капитала, оказалось выхолощено и заменено плановым распределением финансовых ресурсов. При этом, "хотя денежными средствами, находящимися на счете финансирования капитальных вложений, распоряжается заказчик, они имеют строго целевое назначение и могут быть использованы только для нужд капитального строительства в точном соответствии с предначертаниями плана"*(31). Во исполнение этого выделенные заказчику из бюджета денежные средства помещались в Стройбанк СССР, на который возлагались функции контроля, сопутствующие всему строительному процессу. Контрольные функции выражались в праве банка осуществлять безакцептное списание денежных средств со счета заказчика. При этом, поскольку банк выполнял административные функции, его действия не могли быть оспорены в арбитраже*(32).

То обстоятельство, что в рамках исследуемой правовой формы сознательно или бессознательно игнорируется объективно существующая экономическая сущность явления, облекаемого в правовую форму капитального строительства, не могло не повлиять на эффективность использования данной конструкции. Не случайно именно слабая эффективность экономики, высокая затратность производства до сих пор рассматриваются в числе причин отказа от социалистической модели экономики и проведения экономической реформы. Начало регулирования привлечения инвестиций, развития инвестиционной деятельности следует рассматривать в качестве составных частей глубоких экономических преобразований.

3.2. Период экономических реформ и влияние стереотипов

"доперестроечного" мышления

Начиная развивать новые подходы, законодатель еще не вполне освободился к тому времени от стереотипов "доперестроечного" регулирования в смысле правовых форм, пытаясь приспособить знакомые понятия к новым реалиям. В этой ситуации не принималась во внимание цена эффективности, в том числе связанная с особенностью функционирования денежного капитала. "Речь идет не только о том, что рыночная финансовая структура более нестабильна; она неизбежно увеличивает неравенство. Лишь потому, что она предлагает большие возможности финансовым организациям, их управляющим и служащим создавать большие количества денег в очень короткие сроки, она тем самым увеличивает пропасть между богатыми и бедными. Общество неприязненно относится к банкирам и финансистам не по причине их богатства, а потому, что их богатство не связано с производством; они сделали деньги из денег"*(33). В этой ситуации на начальном этапе проведения реформ мы столкнулись с гипертрофированным ростом финансового и, прежде всего, банковского сектора экономики при серьезном спаде производства в реальном секторе экономики.

Не обращая внимания на "издержки капиталистического производства", законодатель стремился разработать такие законы, которые были бы привлекательны в первую очередь для иностранных инвесторов, в силу сложившихся стереотипов рассматривавшихся в качестве обладателей денежного капитала. При этом государство не видело (или не желало видеть) потенциальных инвесторов в лице граждан - держателей накопленных денежных средств (в том числе, например, в виде вкладов в Сбербанке России).

3.3. Российское законодательство об инвестициях

и инвестиционной деятельности "первой волны"

Эти стереотипы и иллюзии оказали существенное влияние на законодательство об инвестициях "первой волны". К числу таких законодательных актов относятся законы РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" *(34) и "Об иностранных инвестициях в РСФСР" *(35), принятые в 1991 г.

Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" 1991 г. в ст. 1 определяет инвестиции как "денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, лицензии, в том числе и на товарные знаки, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта". Приведенное определение в принципе отражает существо регулируемых отношений, представляющих собой движение капитала как самовозрастающей стоимости (если не принимать во внимание дополнительную цель - достижение положительного социального эффекта). Однако в дальнейшем рассматриваемый закон следует логике регулирования договора подряда на капитальное строительство, оперируя такими категориями, как заказчик, объект инвестиционной деятельности, финансирование инвестиционной деятельности, государственный заказ и т.п.

Нельзя не отметить, что описанные стереотипы прошлого продолжают оказывать влияние на современное регулирование отношений даже после того, как упоминавшийся выше Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" 1991 г. был отменен в связи с принятием нового закона 1999 г. Так, договоры, заключаемые в связи с куплей-продажей квартиры в строящемся доме, в ряде случаев именуются в качестве инвестиционных, а покупатель - инвестором*(36). В этой связи нельзя не согласиться с позицией Верховного Суда РФ. Изучив практику рассмотрения судами дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, Верховный Суд РФ отметил, что с целью приобретения жилых помещений граждане заключают с организациями договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом и другими правовыми актами.

Примерами такого рода договоров могут служить договоры, имеющие самые различные названия - подряда, долевого участия в строительстве, совместной деятельности, приобретения квартиры по возмездному договору, в том числе с трудовым участием гражданина-дольщика, купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа, безвозмездной передачи квартиры в собственность, уступки требования (цессии) и др. Однако суд исходил из того, что во всех случаях содержание перечисленных договоров (предмет, условия участия и взаимные права и обязанности сторон) являлось практически одинаковым: на гражданина (инвестора, дольщика) возлагалась обязанность по оплате фактической стоимости строительства жилого помещения, а организация (инвестиционно-строительная компания, инвестиционная компания, застройщик, заказчик, подрядчик и т.д.) принимала на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости (самостоятельно или с помощью третьих лиц) с обязательством передать гражданину в собственность обусловленное договором жилое помещение по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию.

Верховный Суд РФ руководствовался тем, что "инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли или достижения иного положительного социального эффекта, она является одним из видов предпринимательской деятельности". В большинстве случаев существо спорных отношений состояло в том, что гражданин передает деньги (осуществляет финансирование) организации, с которой заключает договор, а организация, в свою очередь, передает гражданину в собственность построенную квартиру. Таким образом, по мнению Верховного Суда РФ, "между организацией и гражданином возникают отношения по передаче товара в собственность или по выполнению работ, завершающихся получением гражданином созданного результата. Следовательно, если в судебном заседании будет установлено, что гражданин ("инвестор") вложил денежные средства в строительство квартиры с целью удовлетворения своих личных, семейных, бытовых нужд, то при разрешении спора следует руководствоваться Законом РФ "О защите прав потребителей""*(37).

Закон "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. отличается от Закона об инвестициях. Он является своего рода "наследником" идей, отраженных в опыте регулирования законодательства Союза ССР конца 80-хгг. ХХ в. До принятия закона 1991 г. "законодательство в области привлечения иностранных инвестиций прошло несколько этапов в своем развитии. На первом этапе законодатель допускал инвестирование капитала только из стран - членов СЭВ и только путем создания так называемых совместных хозяйственных организаций (СХО)"*(38). При этом отрицалось экономическое существо складывающегося отношения - движение капитала. Вместо этого подчеркивалось, что совместные предприятия - это форма социалистической экономической интеграции. В дальнейшем стало возможным привлечение капитала не только из социалистических стран, но также из капиталистических и развивающихся стран*(39). Однако единственно возможной формой осуществления инвестирования были совместные предприятия (или, как их еще называли, смешанные общества, подчеркивая смешанный характер экономических отношений в рамках такого предприятия*(40)), под которыми понимались "исключительно правосубъектные организации, учреждаемые на основании договора, заключаемого между участниками СП (совместного предприятия. - Н.С.), и действующие в соответствии с уставом"*(41). Дальнейшая либерализация, нашедшая отражение в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик об иностранных инвестициях в СССР*(42), позволила учреждать СП со стопроцентным иностранным участием. Значение перечисленных правовых актов в том, что они во многом предопределили достаточно противоречивый характер российского законодательства об иностранных инвестициях.

Основное противоречие в Законе "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. состояло прежде всего в несоответствии изначально заявленного в законе предмета регулирования (ст. 2) кругу фактически регулируемых в рамках данного закона правоотношений. В частности, в ст. 2 Закона "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. иностранные инвестиции определяются как "все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в целях извлечения прибыли (дохода)". Статья 3 рассматриваемого закона конкретизирует способы осуществления инвестиций, т.е., по существу, раскрывает, что означает слово "вкладываемые" с правовой точки зрения.

В соответствии с Законом "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. "инвестирование на территории РСФСР осуществляется путем:

- долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами РСФСР и других союзных республик;

- создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц;

- приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории РСФСР законодательством может принадлежать иностранным инвесторам;

- приобретения прав пользования землей и иными ресурсами;

- приобретения иных имущественных прав;

- иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещенной действующим законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав".

Главным недостатком такого описательного и весьма пространного изложения категории "инвестиции" является то, что от законодателя полностью ускользает экономическая сущность регулируемого явления. В силу этого неработоспособность определения представляется очевидной. От законодателя оказалась скрытой сущность инвестирования как движения капитала в качестве самовозрастающей стоимости. Представляется очевидным, что простое приобретение иностранным инвестором имущества останется простым приобретением имущества, являющимся, по существу, простой тратой денежных средств в обмен на потребительную стоимость. Инвестор становится инвестором, лишь когда он размещает капитал как средство получения им дохода, говоря языком К. Маркса, - "прибавочной стоимости". В этой ситуации иностранному инвестору необходимы определенные обещания (гарантии) со стороны государства, на территории которого осуществляется инвестирование.

Недостатки законов 1991 г. об инвестициях российских и об иностранных инвестициях не позволили создать эффективное регулирование в данной области. (При этом под эффективным понимается регулирование, необременительное для инвестора, с одной стороны, однако в то же время обеспечивающее возможность государству управлять процессом инвестирования, т.е. применять методы рыночного управления. Речь идет об ограничении прямого вмешательства государства путем установления жестких, заранее известных предпринимателям рамок допустимых полномочий органов государственного управления, которые делают возможным вмешательство государства только тогда, когда это необходимо, например, для защиты конкурентной среды на рынке, или в интересах национальной безопасности, или для противодействия неправомерному поведению участника рыночных отношений.)

3.4. Российское законодательство об инвестициях

и инвестиционной деятельности "второй волны"

С развитием экономических преобразований несовершенство законодательства стало очевидным*(43). Кроме того, к середине 90-х гг. ХХ в. был разработан и принят ряд важнейших законов, имеющих значение для регулирования форм движения денежного капитала. Помимо ГК РФ, значение которого невозможно переоценить, в числе подобных законов следует назвать следующие:

- Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО). Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах"" которым была утверждена, по существу, новая редакция данного закона;

- Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг);

- Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (далее - Закон о защите прав инвесторов).

Перечисленные законы определяют правовые рамки осуществления портфельных инвестиций. При этом следует отметить, что законы об инвестициях "первой волны" не проводили разграничения между прямыми и портфельными инвестициями. Таким образом, как вследствие несовершенства законов об инвестициях "первой волны", так и в связи с дальнейшим развитием законодательства возникла необходимость пересмотра и изменения подходов в регулировании инвестиционной деятельности вообще и иностранных инвесторов в частности. В результате появились законы так называемой "второй волны" 1999 г.: Закон об инвестициях и Закон об иностранных инвестициях.

Принятие Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации в форме капитальных вложений" 1999 г. поставило вопрос о разграничении сфер регулирования данного закона и иных законов, упорядочивающих формы движения капитала. Речь идет о том, что, с одной стороны, существование Закона об иностранных инвестициях (1999) оправдано необходимостью особо оговорить гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам на территории Российской Федерации*(44). С другой стороны, правовые формы, опосредующие инвестирование, будь то традиционные формы, связанные с осуществлением капитального строительства, или относительно новые для России формы инвестирования в ценные бумаги и предоставление соответствующих финансовых (инвестиционных) услуг, уже регулируются общегражданскими нормами ГК РФ (в частности, речь идет о правовых нормах, касающихся договоров строительного подряда (ст. 740-757), договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (ст. 758-761))*(45), а также специальными нормами Закона о рынке ценных бумаг и Закона о защите прав инвесторов. Таким образом, рассматриваемый Закон об инвестициях оказывается, по существу, не имеющим самостоятельной области регулирования.

В то же время нельзя не отметить то, что целый комплекс проблем, связанных с инвестированием капитала и описанием правовых форм, опосредующих движение капитала от инвестора к реципиенту, оказывается неурегулированным. В частности, представляется, что норм ГК РФ явно недостаточно для описания строительного цикла не только с точки зрения собственно производственного цикла, но и с позиции правовых форм аккумулирования средств для финансирования строительства, описания взаимодействия между инвестором, реципиентом инвестиций (в договоре подряда это, вероятнее всего, будет заказчик) и подрядчиком. В этой связи нельзя не отметить то, что так называемые строительные общества (building societies) в законодательстве ряда стран описываются как участники рынка финансовых услуг, выполняющие роль посредников между инвесторами и подрядчиками - собственно строительными организациями*(46).

В России уже предпринимаются первые шаги, чтобы связать в единый комплекс правоотношений взаимоотношения между инвесторами, заказчиками строительных работ и подрядчиками. В качестве примера можно привести опыт выпуска так называемых жилищных облигаций, а также программы выпуска облигаций так называемых жилищных займов, предпринимаемых в некоторых субъектах Российской Федерации.

Подводя итог, следует отметить, что процесс формирования отечественного законодательства в области регулирования финансовых (инвестиционных) услуг идет по пути постепенного "втягивания" российских законов в стандарты международного регулирования, однако нельзя не признать, что процесс этот идет медленнее, чем того требует действительность.

финансовых (инвестиционных) услуг в отечественном законодательстве

3.1. Регулирование вопросов движения денежного капитала

до проведения экономических реформ

Отличительной чертой плановой экономики является то, что денежные средства рассматриваются в ее рамках в качестве условной единицы измерения стоимости как выражения затраченного труда. В условиях так называемого социализма в нашей стране денежные средства никогда не могли превратиться в денежный капитал и в качестве капитала как самовозрастающей стоимости никогда не исследовались (по крайней мере, в научной литературе), в том числе потому, что капитал рассматривался в качестве орудия эксплуатации рабочей силы, орудия присвоения прибавочного продукта. Таким образом, законодательство советского социалистического периода не содержит правовых норм, касающихся правовых форм движения денежного капитала, осуществления инвестиций.

В то же время любое развитие производства в любое время требует мобилизации ресурсов - материальных и трудовых. "Инки и фараоны могли организовывать великие общественные работы (естественно, определенные, исходя из собственных разумений необходимости) без денег. Однако политические системы, в которых власть более рассредоточена или более ограничена, были не способны инвестировать (и тем самым увеличивать благосостояние) до тех пор, пока они не развили денежные системы". Таким образом, "деньги становятся заменой насилия как средства обеспечить экономический рост и как инструмент коллективного производства товаров"*(25).

Отказ от признания роли денег и денежного капитала, в том числе по идеологическим причинам, имевший место в советский период российской истории*(26), тем не менее не означал решения проблемы определения способа мобилизации ресурсов для расширения и развития производства. Нельзя не отметить то, что отказ от признания роли денег и тем самым как бы сокрытие роли денежного капитала в развитии производства вовсе не означали отказ от денег как таковых. Деньги существовали при социализме всегда (даже в условиях распределения по карточкам). По существу, "разница между капиталистической, или рыночной, экономикой и социалистической, или плановой, экономикой просто состоит в том, что в первом случае полномочия обеспечивать кредитование распределены между государством и частными банками, в то время как во втором случае государство просто передает свои полномочия осуществлять кредитование государственным банкам. Последние осуществляют это, руководствуясь не потребностями рынка, а указаниями государственных планирующих органов"*(27).

В качестве правовой формы решения задачи, связанной с мобилизацией и привлечением материальных ресурсов для развития производства (основных фондов) в условиях так называемого социалистического уклада экономики, использовался договор подряда на капитальное строительство. Под договором подряда на капитальное строительство понимался "плановый договор, заключаемый между социалистическими организациями, в силу которого одна сторона, подрядчик, обязуется построить и в установленный срок сдать предусмотренный планом объект, а другая сторона, заказчик, обязуется оказывать возложенное на нее содействие строительству, принять и оплатить выполненные строительные работы"*(28).

Трудно не обратить внимание на то, что в рамках данного определения рассматриваемого договора проблемы мобилизации и движения материальных ресурсов оказываются скрытыми в формулировке "плановый договор". Основной акцент в приводимом определении делается не на процесс использования ресурсов, а на результат - построение объекта. Таким образом, вне регулирования оказываются вопросы, имеющие принципиальное значение для тех случаев, когда описывается собственно движение денежного капитала (инвестирование). Речь идет о возвратности инвестированных средств и получении дохода как цели инвестирования.

Напротив, центральным, с точки зрения сложившегося регулирования, является вопрос объекта подрядных отношений: "материальный объект подрядных отношений по капитальному строительству составляет возводимое по плану сооружение - предприятие, жилое здание и т.п. Но в правоотношениях этого рода особую значимость приобретает объект юридический - деятельность подрядчика, на которую вправе притязать заказчик. Значение юридического объекта состоит не только в том, что сооружение должно являться результатом деятельности подрядной организации, но и прежде всего в том, что эта деятельность находится под непосредственным контролем заказчика, а в связи с ее осуществлением и складывается длительное сотрудничество между контрагентами"*(29). Что касается финансового аспекта договора подряда на капитальное строительство, то "основным источником финансирования капитального строительства служат безвозвратные бюджетные ассигнования"*(30), и, таким образом, вопрос о доходности инвестирования и собственно денежном капитале как самовозрастающей стоимости даже не возникает.

Иными словами, все, что было связано с капиталовложениями и правовыми формами, опосредующими движение капитала, оказалось выхолощено и заменено плановым распределением финансовых ресурсов. При этом, "хотя денежными средствами, находящимися на счете финансирования капитальных вложений, распоряжается заказчик, они имеют строго целевое назначение и могут быть использованы только для нужд капитального строительства в точном соответствии с предначертаниями плана"*(31). Во исполнение этого выделенные заказчику из бюджета денежные средства помещались в Стройбанк СССР, на который возлагались функции контроля, сопутствующие всему строительному процессу. Контрольные функции выражались в праве банка осуществлять безакцептное списание денежных средств со счета заказчика. При этом, поскольку банк выполнял административные функции, его действия не могли быть оспорены в арбитраже*(32).

То обстоятельство, что в рамках исследуемой правовой формы сознательно или бессознательно игнорируется объективно существующая экономическая сущность явления, облекаемого в правовую форму капитального строительства, не могло не повлиять на эффективность использования данной конструкции. Не случайно именно слабая эффективность экономики, высокая затратность производства до сих пор рассматриваются в числе причин отказа от социалистической модели экономики и проведения экономической реформы. Начало регулирования привлечения инвестиций, развития инвестиционной деятельности следует рассматривать в качестве составных частей глубоких экономических преобразований.

3.2. Период экономических реформ и влияние стереотипов

"доперестроечного" мышления

Начиная развивать новые подходы, законодатель еще не вполне освободился к тому времени от стереотипов "доперестроечного" регулирования в смысле правовых форм, пытаясь приспособить знакомые понятия к новым реалиям. В этой ситуации не принималась во внимание цена эффективности, в том числе связанная с особенностью функционирования денежного капитала. "Речь идет не только о том, что рыночная финансовая структура более нестабильна; она неизбежно увеличивает неравенство. Лишь потому, что она предлагает большие возможности финансовым организациям, их управляющим и служащим создавать большие количества денег в очень короткие сроки, она тем самым увеличивает пропасть между богатыми и бедными. Общество неприязненно относится к банкирам и финансистам не по причине их богатства, а потому, что их богатство не связано с производством; они сделали деньги из денег"*(33). В этой ситуации на начальном этапе проведения реформ мы столкнулись с гипертрофированным ростом финансового и, прежде всего, банковского сектора экономики при серьезном спаде производства в реальном секторе экономики.

Не обращая внимания на "издержки капиталистического производства", законодатель стремился разработать такие законы, которые были бы привлекательны в первую очередь для иностранных инвесторов, в силу сложившихся стереотипов рассматривавшихся в качестве обладателей денежного капитала. При этом государство не видело (или не желало видеть) потенциальных инвесторов в лице граждан - держателей накопленных денежных средств (в том числе, например, в виде вкладов в Сбербанке России).

3.3. Российское законодательство об инвестициях

и инвестиционной деятельности "первой волны"

Эти стереотипы и иллюзии оказали существенное влияние на законодательство об инвестициях "первой волны". К числу таких законодательных актов относятся законы РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" *(34) и "Об иностранных инвестициях в РСФСР" *(35), принятые в 1991 г.

Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" 1991 г. в ст. 1 определяет инвестиции как "денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, лицензии, в том числе и на товарные знаки, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта". Приведенное определение в принципе отражает существо регулируемых отношений, представляющих собой движение капитала как самовозрастающей стоимости (если не принимать во внимание дополнительную цель - достижение положительного социального эффекта). Однако в дальнейшем рассматриваемый закон следует логике регулирования договора подряда на капитальное строительство, оперируя такими категориями, как заказчик, объект инвестиционной деятельности, финансирование инвестиционной деятельности, государственный заказ и т.п.

Нельзя не отметить, что описанные стереотипы прошлого продолжают оказывать влияние на современное регулирование отношений даже после того, как упоминавшийся выше Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" 1991 г. был отменен в связи с принятием нового закона 1999 г. Так, договоры, заключаемые в связи с куплей-продажей квартиры в строящемся доме, в ряде случаев именуются в качестве инвестиционных, а покупатель - инвестором*(36). В этой связи нельзя не согласиться с позицией Верховного Суда РФ. Изучив практику рассмотрения судами дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, Верховный Суд РФ отметил, что с целью приобретения жилых помещений граждане заключают с организациями договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом и другими правовыми актами.

Примерами такого рода договоров могут служить договоры, имеющие самые различные названия - подряда, долевого участия в строительстве, совместной деятельности, приобретения квартиры по возмездному договору, в том числе с трудовым участием гражданина-дольщика, купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа, безвозмездной передачи квартиры в собственность, уступки требования (цессии) и др. Однако суд исходил из того, что во всех случаях содержание перечисленных договоров (предмет, условия участия и взаимные права и обязанности сторон) являлось практически одинаковым: на гражданина (инвестора, дольщика) возлагалась обязанность по оплате фактической стоимости строительства жилого помещения, а организация (инвестиционно-строительная компания, инвестиционная компания, застройщик, заказчик, подрядчик и т.д.) принимала на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости (самостоятельно или с помощью третьих лиц) с обязательством передать гражданину в собственность обусловленное договором жилое помещение по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию.

Верховный Суд РФ руководствовался тем, что "инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли или достижения иного положительного социального эффекта, она является одним из видов предпринимательской деятельности". В большинстве случаев существо спорных отношений состояло в том, что гражданин передает деньги (осуществляет финансирование) организации, с которой заключает договор, а организация, в свою очередь, передает гражданину в собственность построенную квартиру. Таким образом, по мнению Верховного Суда РФ, "между организацией и гражданином возникают отношения по передаче товара в собственность или по выполнению работ, завершающихся получением гражданином созданного результата. Следовательно, если в судебном заседании будет установлено, что гражданин ("инвестор") вложил денежные средства в строительство квартиры с целью удовлетворения своих личных, семейных, бытовых нужд, то при разрешении спора следует руководствоваться Законом РФ "О защите прав потребителей""*(37).

Закон "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. отличается от Закона об инвестициях. Он является своего рода "наследником" идей, отраженных в опыте регулирования законодательства Союза ССР конца 80-хгг. ХХ в. До принятия закона 1991 г. "законодательство в области привлечения иностранных инвестиций прошло несколько этапов в своем развитии. На первом этапе законодатель допускал инвестирование капитала только из стран - членов СЭВ и только путем создания так называемых совместных хозяйственных организаций (СХО)"*(38). При этом отрицалось экономическое существо складывающегося отношения - движение капитала. Вместо этого подчеркивалось, что совместные предприятия - это форма социалистической экономической интеграции. В дальнейшем стало возможным привлечение капитала не только из социалистических стран, но также из капиталистических и развивающихся стран*(39). Однако единственно возможной формой осуществления инвестирования были совместные предприятия (или, как их еще называли, смешанные общества, подчеркивая смешанный характер экономических отношений в рамках такого предприятия*(40)), под которыми понимались "исключительно правосубъектные организации, учреждаемые на основании договора, заключаемого между участниками СП (совместного предприятия. - Н.С.), и действующие в соответствии с уставом"*(41). Дальнейшая либерализация, нашедшая отражение в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик об иностранных инвестициях в СССР*(42), позволила учреждать СП со стопроцентным иностранным участием. Значение перечисленных правовых актов в том, что они во многом предопределили достаточно противоречивый характер российского законодательства об иностранных инвестициях.

Основное противоречие в Законе "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. состояло прежде всего в несоответствии изначально заявленного в законе предмета регулирования (ст. 2) кругу фактически регулируемых в рамках данного закона правоотношений. В частности, в ст. 2 Закона "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. иностранные инвестиции определяются как "все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в целях извлечения прибыли (дохода)". Статья 3 рассматриваемого закона конкретизирует способы осуществления инвестиций, т.е., по существу, раскрывает, что означает слово "вкладываемые" с правовой точки зрения.

В соответствии с Законом "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. "инвестирование на территории РСФСР осуществляется путем:

- долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами РСФСР и других союзных республик;

- создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц;

- приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории РСФСР законодательством может принадлежать иностранным инвесторам;

- приобретения прав пользования землей и иными ресурсами;

- приобретения иных имущественных прав;

- иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещенной действующим законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав".

Главным недостатком такого описательного и весьма пространного изложения категории "инвестиции" является то, что от законодателя полностью ускользает экономическая сущность регулируемого явления. В силу этого неработоспособность определения представляется очевидной. От законодателя оказалась скрытой сущность инвестирования как движения капитала в качестве самовозрастающей стоимости. Представляется очевидным, что простое приобретение иностранным инвестором имущества останется простым приобретением имущества, являющимся, по существу, простой тратой денежных средств в обмен на потребительную стоимость. Инвестор становится инвестором, лишь когда он размещает капитал как средство получения им дохода, говоря языком К. Маркса, - "прибавочной стоимости". В этой ситуации иностранному инвестору необходимы определенные обещания (гарантии) со стороны государства, на территории которого осуществляется инвестирование.

Недостатки законов 1991 г. об инвестициях российских и об иностранных инвестициях не позволили создать эффективное регулирование в данной области. (При этом под эффективным понимается регулирование, необременительное для инвестора, с одной стороны, однако в то же время обеспечивающее возможность государству управлять процессом инвестирования, т.е. применять методы рыночного управления. Речь идет об ограничении прямого вмешательства государства путем установления жестких, заранее известных предпринимателям рамок допустимых полномочий органов государственного управления, которые делают возможным вмешательство государства только тогда, когда это необходимо, например, для защиты конкурентной среды на рынке, или в интересах национальной безопасности, или для противодействия неправомерному поведению участника рыночных отношений.)

3.4. Российское законодательство об инвестициях

и инвестиционной деятельности "второй волны"

С развитием экономических преобразований несовершенство законодательства стало очевидным*(43). Кроме того, к середине 90-х гг. ХХ в. был разработан и принят ряд важнейших законов, имеющих значение для регулирования форм движения денежного капитала. Помимо ГК РФ, значение которого невозможно переоценить, в числе подобных законов следует назвать следующие:

- Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО). Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах"" которым была утверждена, по существу, новая редакция данного закона;

- Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг);

- Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (далее - Закон о защите прав инвесторов).

Перечисленные законы определяют правовые рамки осуществления портфельных инвестиций. При этом следует отметить, что законы об инвестициях "первой волны" не проводили разграничения между прямыми и портфельными инвестициями. Таким образом, как вследствие несовершенства законов об инвестициях "первой волны", так и в связи с дальнейшим развитием законодательства возникла необходимость пересмотра и изменения подходов в регулировании инвестиционной деятельности вообще и иностранных инвесторов в частности. В результате появились законы так называемой "второй волны" 1999 г.: Закон об инвестициях и Закон об иностранных инвестициях.

Принятие Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации в форме капитальных вложений" 1999 г. поставило вопрос о разграничении сфер регулирования данного закона и иных законов, упорядочивающих формы движения капитала. Речь идет о том, что, с одной стороны, существование Закона об иностранных инвестициях (1999) оправдано необходимостью особо оговорить гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам на территории Российской Федерации*(44). С другой стороны, правовые формы, опосредующие инвестирование, будь то традиционные формы, связанные с осуществлением капитального строительства, или относительно новые для России формы инвестирования в ценные бумаги и предоставление соответствующих финансовых (инвестиционных) услуг, уже регулируются общегражданскими нормами ГК РФ (в частности, речь идет о правовых нормах, касающихся договоров строительного подряда (ст. 740-757), договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (ст. 758-761))*(45), а также специальными нормами Закона о рынке ценных бумаг и Закона о защите прав инвесторов. Таким образом, рассматриваемый Закон об инвестициях оказывается, по существу, не имеющим самостоятельной области регулирования.

В то же время нельзя не отметить то, что целый комплекс проблем, связанных с инвестированием капитала и описанием правовых форм, опосредующих движение капитала от инвестора к реципиенту, оказывается неурегулированным. В частности, представляется, что норм ГК РФ явно недостаточно для описания строительного цикла не только с точки зрения собственно производственного цикла, но и с позиции правовых форм аккумулирования средств для финансирования строительства, описания взаимодействия между инвестором, реципиентом инвестиций (в договоре подряда это, вероятнее всего, будет заказчик) и подрядчиком. В этой связи нельзя не отметить то, что так называемые строительные общества (building societies) в законодательстве ряда стран описываются как участники рынка финансовых услуг, выполняющие роль посредников между инвесторами и подрядчиками - собственно строительными организациями*(46).

В России уже предпринимаются первые шаги, чтобы связать в единый комплекс правоотношений взаимоотношения между инвесторами, заказчиками строительных работ и подрядчиками. В качестве примера можно привести опыт выпуска так называемых жилищных облигаций, а также программы выпуска облигаций так называемых жилищных займов, предпринимаемых в некоторых субъектах Российской Федерации.

Подводя итог, следует отметить, что процесс формирования отечественного законодательства в области регулирования финансовых (инвестиционных) услуг идет по пути постепенного "втягивания" российских законов в стандарты международного регулирования, однако нельзя не признать, что процесс этот идет медленнее, чем того требует действительность.