• Как правильно управлять финансами своего бизнеса, если вы не специалист в области финансового анализа - Финансовый анализ

    Финансовый менеджмент - финансовые отношения между суъектами, управление финасами на разных уровнях, управление портфелем ценных бумаг, приемы управления движением финансовых ресурсов - вот далеко не полный перечень предмета "Финансовый менеджмент"

    Поговорим о том, что же такое коучинг? Одни считают, что это буржуйский брэнд, другие что прорыв с современном бизнессе. Коучинг - это свод правил для удачного ведения бизнесса, а также умение правильно распоряжаться этими правилами

 9

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 

Четвертая глава «Правовое мышление в юридической науке: кризис логоцентризма» посвящена анализу логических, методологических и доктринальных форм правового мышления с позиций современных науковедческих и теоретико-правовых концепций.

В первом параграфе «Пределы логики в правовом мышлении» рассматриваются логические интерпретации правового мышления, представляемого как формально-рациональная рассудочная деятельность, и раскрываются пределы правовой логики.

Автор отмечает, что правовое мышление осваивает социально-правовую действительность не только в логических формах. Предписывающее (прескриптивное) суждение не может быть истинным или ложным, оно ничего не описывает. Аргументированное обоснование имеет предел, находящийся на границах рационального и иррационального, мысленного и чувственного. Дедуктивные рассуждения в сфере морали и права всегда начинаются с посылок в виде суждений о долге, ценности, нормативном предпочтении как уже самоочевидных данных.

Из суждений о сущем не могут быть логически выведены суждения о должном, что не является основанием для заключения о существовании особой правовой логики. Автор показывает, что такие предположения ошибочны и вызваны, прежде всего, логической интерпретацией так называемого «правоприменительного силлогизма», являющегося по своей сути не дедуктивным умозаключением, а способностью правового суждения, подводящей сущее (конкретный случай) под суждение о должном (правовую норму).

Логический подход лежит в основе формально-нормативного метода теоретического и профессионального правового мышления. Именно логика правового мышления выделяет правовые понятия, устанавливает связи между ними, классифицирует нормы на основе определенных критериев, упорядочивает и систематизирует их, превращает в логически непротиворечивое целое. Иными словами, речь идет о деонтической логике, но в обозначенных выше пределах (т.е. вне причин, порождающих нормы).

Оценочный характер правового мышления, по мнению автора, еще более наглядно проявляет себя в процессах толкования правовых норм и применения права по аналогии. В основе аналогии лежит сложный мыслительный процесс, в котором переплетаются и дискурсивные, и оценочные акты, что позволяет утверждать о невозможности полной абстрактности, отвлеченности правового мышления, подобных мышлению математическому.

Таким образом, автор делает следующий вывод: абсолютизация логического аспекта правопознания влечет за собой выброс материала, касающегося причин функционирования правового мышления, обстоятельств, его порождающих. Поэтому философия и аксиология права не должны исключаться из сферы юридического образования и научного дискурса: критика законодательства не может протекать без сопоставления идеалов. Основной операцией правового мышления является интерпретация, так как предмет и логического анализа, и теоретического познания составляет нечто уже понятое, тогда как предмет понимания - еще не определенное. Логика становится применимой лишь после того, как установлены четкие грани между отдельными понятиями. Поэтому такие понятия, как «справедливость», «добропорядочность», «гуманность», «долженствование», и все многообразие оценочных категорий в праве требуют прежде всего субъективной интерпретации, переживания, а затем уже логического анализа.

Во втором параграфе «Антиномия понимания и объяснения в юридической науке» анализируются связь и соотношение двух основных операций научного правового мышления - понимания и объяснения, выявляется их антиномичность и взаимодополнительность.

Антиномия понимания и объяснения в юриспруденции, по мнению aвтopa. разрешается внешней заменой понимания объяснением: то или иное явление объясняется после того, как оно осмыслено, понято. Автор показывает квази-объяснительный характер рационального научно-правового мышления и делает вывод о том, что выделение государственно-правовых закономерностей часто сопровождается неосознаваемой подстановкой должного (желаемого) под сущее.

Понимание, являясь первичным способом теоретического правового мышления, предполагает оценочную деятельность, а в ходе ее осуществляется подведение позиции ученого под ценности, лежащие в основе правовых норм, человеческих поступков, культурно-исторической среды в целом. Понимание, таким образом, выступает скрытой предпосылкой объяснительных моделей в правоведении, выполняющих функцию легитимации институционального порядка в позитивном или негативном аспектах. Юридическая наука в таком контексте может быть рассмотрена как один из концептуальных механизмов поддержания символического универсума, где успех реализации той или иной теоретической модели, являющейся элементом концептуального механизма, зависит больше от власти, чем от теоретической изощренности аргументации тех. кто занят соответствующей легитимацией.

Автор отмечает, что выявление понимающих оснований объяснительной деятельности и анализа государственно-правовых закономерностей свидетельствует об отсутствии во всех сферах юриспруденции свободного от ценностных предпочтений субъекта познания права. Это предполагает ведущую роль правовой идеологии в процессах научного правового мышления.

В третьем параграфе «Доктринальная и интегративная функции юридической герменевтики» анализируется методологический потенциал юридической герменевтики как варианта интегративного правопонимания, поиск которого в юридической науке связан с потребностью формирования юридической доктрины в новых условиях общественного развития.

Автор рассматривает юридическую герменевтику с трех позиций: как парадигму правового мышления и методологическое направление в юриспруденции; способ «примирения» основных теорий права (социологической, позитивистской, историко-консервативной и естественно-правовой) и антиномий правового мышления (эквивалентности воздаяния и юридического формализма, понимания и объяснения, формы и содержания права); систему политико-правовых ценностей и аксиологию права.

Анализируя современные идеи права, автор отмечает, что большинство зарубежных и отечественных авторов отдают предпочтение широкому пониманию права, развивающемуся как «интегративное правопонимание». При этом достижение единства должного и сущего, нормативного и деятельностного, являющегося основным смыслом интегративной юриспруденции, требует выхода за рамки классической философии права и парадигмы правового мышления. Нужен герменевтико-феноменологический анализ права, позволяющий адекватно исследовал, ряд ключевых вопросов теории права и реально объединять волю законодателя, социальную жизнь в ее изменчивости и динамичности, представления о справедливости и правовом идеале в творческом акте интерпретации правовой нормы в контексте конкретного социального отношения. Герменевтика интегрирует различные школы права, подчеркивая единство закона, правосознания и конкретного правоотношения как трех необходимых компонент понимания права.

Автор приводит аргументы в пользу того, что юридическая герменевтика, или герменевтическая парадигма правового мышления, может рассматриваться как интегрирующий тип правопонимания, в контексте которого природа права, его коммуникативные истоки располагаются в глубинах человеческого духа, а закон, культурно-историческая основа права и естественно-правовая справедливость представлены в той органической целостности, которую ищет современное правоведение.

В четвертом параграфе «Правовое мышление и образование юридических понятий» раскрывается взаимосвязь научно-теоретической, правоприменительной и правотворческой деятельности, анализируются процесс образования юридических понятий и их эпистемологический статус.

Автор показывает, что в основе всех правовых понятий, как общетеоретических, так и отраслевых, лежит практическая целесообразность, придающая им характер презумпции (практически необходимые предположения о том, что является нормой и встречается в большинстве случаев). В процессе типизации социально-правовых явлений и формирования на ее основе юридических понятий и правовых норм происходит искажение социально-правовой действительности, связанное с тем, что осуществляется искусственная унификация жизненных ситуаций с целью решения определенных практических задач. Образование понятий в отраслевых юридических науках подчинено не принципу адекватного отображения действительности, а принципу практической целесообразности.

Многие абстрактные определения, теоретические конструкции и классификации носят на себе следы правовых презумпций. В этом смысле понятия отраслевых наук являются в какой-то степени правилами, презюмирующими то, что должно «как правило быть» или «как правило бывает». В ходе анализа юридических конструкций автором демонстрируется влияние этнокультурных традиций на юридическую технику.

Автор анализирует также процесс образования понятий не только в отраслевых, но и историко-теоретических юридических науках и утверждает, что понятийные конструкции правовых теорий имеют характер своеобразного «идеального типа», применимого если не ко всем, то к большинству правовых понятий. Идеальный тип сконструирован на убеждении, каким должно быть то или иное правовое явление, так как типизация происходит под воздействием господствующей ценностной позиции. Автор отмечает, что столкновение двух основных теорий правотворчества – «свободного права» и «юридического позитивизма» - в контексте юридической техники принимает форму дискуссии между эмпиризмом и концептуализмом, правовым экзистенциализмом и рационализмом. Экзистенциалисты настаивают на том, что абстрагирование и рационализация живых человеческих отношений с помощью понятий и категорий приводит к несправедливым решениям, так как в каждом отдельном случае требуется конкретное решение. Концептуалисты отстаивают необходимость общих понятий, принципов и решений в праве. Первые преувеличивают роль судейского интуитивного решения, вторые отличаются крайним формализмом, сводящим право к логической конструкции.

Автор заключает, что вся система приемов и способов юридической техники пронизана антиномией «эквивалентности воздаяния» и типизации как императивов правового мышления. По мнению автора, истина лежит посередине - между правовым концептуализмом и экзистенциализмом. Типизация человеческих поступков и действий необходима, однако ее негативные последствия должен ликвидировать судья, пользующийся своим усмотрением в процессе правоприменения.

Четвертая глава «Правовое мышление в юридической науке: кризис логоцентризма» посвящена анализу логических, методологических и доктринальных форм правового мышления с позиций современных науковедческих и теоретико-правовых концепций.

В первом параграфе «Пределы логики в правовом мышлении» рассматриваются логические интерпретации правового мышления, представляемого как формально-рациональная рассудочная деятельность, и раскрываются пределы правовой логики.

Автор отмечает, что правовое мышление осваивает социально-правовую действительность не только в логических формах. Предписывающее (прескриптивное) суждение не может быть истинным или ложным, оно ничего не описывает. Аргументированное обоснование имеет предел, находящийся на границах рационального и иррационального, мысленного и чувственного. Дедуктивные рассуждения в сфере морали и права всегда начинаются с посылок в виде суждений о долге, ценности, нормативном предпочтении как уже самоочевидных данных.

Из суждений о сущем не могут быть логически выведены суждения о должном, что не является основанием для заключения о существовании особой правовой логики. Автор показывает, что такие предположения ошибочны и вызваны, прежде всего, логической интерпретацией так называемого «правоприменительного силлогизма», являющегося по своей сути не дедуктивным умозаключением, а способностью правового суждения, подводящей сущее (конкретный случай) под суждение о должном (правовую норму).

Логический подход лежит в основе формально-нормативного метода теоретического и профессионального правового мышления. Именно логика правового мышления выделяет правовые понятия, устанавливает связи между ними, классифицирует нормы на основе определенных критериев, упорядочивает и систематизирует их, превращает в логически непротиворечивое целое. Иными словами, речь идет о деонтической логике, но в обозначенных выше пределах (т.е. вне причин, порождающих нормы).

Оценочный характер правового мышления, по мнению автора, еще более наглядно проявляет себя в процессах толкования правовых норм и применения права по аналогии. В основе аналогии лежит сложный мыслительный процесс, в котором переплетаются и дискурсивные, и оценочные акты, что позволяет утверждать о невозможности полной абстрактности, отвлеченности правового мышления, подобных мышлению математическому.

Таким образом, автор делает следующий вывод: абсолютизация логического аспекта правопознания влечет за собой выброс материала, касающегося причин функционирования правового мышления, обстоятельств, его порождающих. Поэтому философия и аксиология права не должны исключаться из сферы юридического образования и научного дискурса: критика законодательства не может протекать без сопоставления идеалов. Основной операцией правового мышления является интерпретация, так как предмет и логического анализа, и теоретического познания составляет нечто уже понятое, тогда как предмет понимания - еще не определенное. Логика становится применимой лишь после того, как установлены четкие грани между отдельными понятиями. Поэтому такие понятия, как «справедливость», «добропорядочность», «гуманность», «долженствование», и все многообразие оценочных категорий в праве требуют прежде всего субъективной интерпретации, переживания, а затем уже логического анализа.

Во втором параграфе «Антиномия понимания и объяснения в юридической науке» анализируются связь и соотношение двух основных операций научного правового мышления - понимания и объяснения, выявляется их антиномичность и взаимодополнительность.

Антиномия понимания и объяснения в юриспруденции, по мнению aвтopa. разрешается внешней заменой понимания объяснением: то или иное явление объясняется после того, как оно осмыслено, понято. Автор показывает квази-объяснительный характер рационального научно-правового мышления и делает вывод о том, что выделение государственно-правовых закономерностей часто сопровождается неосознаваемой подстановкой должного (желаемого) под сущее.

Понимание, являясь первичным способом теоретического правового мышления, предполагает оценочную деятельность, а в ходе ее осуществляется подведение позиции ученого под ценности, лежащие в основе правовых норм, человеческих поступков, культурно-исторической среды в целом. Понимание, таким образом, выступает скрытой предпосылкой объяснительных моделей в правоведении, выполняющих функцию легитимации институционального порядка в позитивном или негативном аспектах. Юридическая наука в таком контексте может быть рассмотрена как один из концептуальных механизмов поддержания символического универсума, где успех реализации той или иной теоретической модели, являющейся элементом концептуального механизма, зависит больше от власти, чем от теоретической изощренности аргументации тех. кто занят соответствующей легитимацией.

Автор отмечает, что выявление понимающих оснований объяснительной деятельности и анализа государственно-правовых закономерностей свидетельствует об отсутствии во всех сферах юриспруденции свободного от ценностных предпочтений субъекта познания права. Это предполагает ведущую роль правовой идеологии в процессах научного правового мышления.

В третьем параграфе «Доктринальная и интегративная функции юридической герменевтики» анализируется методологический потенциал юридической герменевтики как варианта интегративного правопонимания, поиск которого в юридической науке связан с потребностью формирования юридической доктрины в новых условиях общественного развития.

Автор рассматривает юридическую герменевтику с трех позиций: как парадигму правового мышления и методологическое направление в юриспруденции; способ «примирения» основных теорий права (социологической, позитивистской, историко-консервативной и естественно-правовой) и антиномий правового мышления (эквивалентности воздаяния и юридического формализма, понимания и объяснения, формы и содержания права); систему политико-правовых ценностей и аксиологию права.

Анализируя современные идеи права, автор отмечает, что большинство зарубежных и отечественных авторов отдают предпочтение широкому пониманию права, развивающемуся как «интегративное правопонимание». При этом достижение единства должного и сущего, нормативного и деятельностного, являющегося основным смыслом интегративной юриспруденции, требует выхода за рамки классической философии права и парадигмы правового мышления. Нужен герменевтико-феноменологический анализ права, позволяющий адекватно исследовал, ряд ключевых вопросов теории права и реально объединять волю законодателя, социальную жизнь в ее изменчивости и динамичности, представления о справедливости и правовом идеале в творческом акте интерпретации правовой нормы в контексте конкретного социального отношения. Герменевтика интегрирует различные школы права, подчеркивая единство закона, правосознания и конкретного правоотношения как трех необходимых компонент понимания права.

Автор приводит аргументы в пользу того, что юридическая герменевтика, или герменевтическая парадигма правового мышления, может рассматриваться как интегрирующий тип правопонимания, в контексте которого природа права, его коммуникативные истоки располагаются в глубинах человеческого духа, а закон, культурно-историческая основа права и естественно-правовая справедливость представлены в той органической целостности, которую ищет современное правоведение.

В четвертом параграфе «Правовое мышление и образование юридических понятий» раскрывается взаимосвязь научно-теоретической, правоприменительной и правотворческой деятельности, анализируются процесс образования юридических понятий и их эпистемологический статус.

Автор показывает, что в основе всех правовых понятий, как общетеоретических, так и отраслевых, лежит практическая целесообразность, придающая им характер презумпции (практически необходимые предположения о том, что является нормой и встречается в большинстве случаев). В процессе типизации социально-правовых явлений и формирования на ее основе юридических понятий и правовых норм происходит искажение социально-правовой действительности, связанное с тем, что осуществляется искусственная унификация жизненных ситуаций с целью решения определенных практических задач. Образование понятий в отраслевых юридических науках подчинено не принципу адекватного отображения действительности, а принципу практической целесообразности.

Многие абстрактные определения, теоретические конструкции и классификации носят на себе следы правовых презумпций. В этом смысле понятия отраслевых наук являются в какой-то степени правилами, презюмирующими то, что должно «как правило быть» или «как правило бывает». В ходе анализа юридических конструкций автором демонстрируется влияние этнокультурных традиций на юридическую технику.

Автор анализирует также процесс образования понятий не только в отраслевых, но и историко-теоретических юридических науках и утверждает, что понятийные конструкции правовых теорий имеют характер своеобразного «идеального типа», применимого если не ко всем, то к большинству правовых понятий. Идеальный тип сконструирован на убеждении, каким должно быть то или иное правовое явление, так как типизация происходит под воздействием господствующей ценностной позиции. Автор отмечает, что столкновение двух основных теорий правотворчества – «свободного права» и «юридического позитивизма» - в контексте юридической техники принимает форму дискуссии между эмпиризмом и концептуализмом, правовым экзистенциализмом и рационализмом. Экзистенциалисты настаивают на том, что абстрагирование и рационализация живых человеческих отношений с помощью понятий и категорий приводит к несправедливым решениям, так как в каждом отдельном случае требуется конкретное решение. Концептуалисты отстаивают необходимость общих понятий, принципов и решений в праве. Первые преувеличивают роль судейского интуитивного решения, вторые отличаются крайним формализмом, сводящим право к логической конструкции.

Автор заключает, что вся система приемов и способов юридической техники пронизана антиномией «эквивалентности воздаяния» и типизации как императивов правового мышления. По мнению автора, истина лежит посередине - между правовым концептуализмом и экзистенциализмом. Типизация человеческих поступков и действий необходима, однако ее негативные последствия должен ликвидировать судья, пользующийся своим усмотрением в процессе правоприменения.