• Как правильно управлять финансами своего бизнеса, если вы не специалист в области финансового анализа - Финансовый анализ

    Финансовый менеджмент - финансовые отношения между суъектами, управление финасами на разных уровнях, управление портфелем ценных бумаг, приемы управления движением финансовых ресурсов - вот далеко не полный перечень предмета "Финансовый менеджмент"

    Поговорим о том, что же такое коучинг? Одни считают, что это буржуйский брэнд, другие что прорыв с современном бизнессе. Коучинг - это свод правил для удачного ведения бизнесса, а также умение правильно распоряжаться этими правилами

§ 4. Провадження у справі за участю іноземної особи до судового розгляду

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 

Коли у провадженні суду знаходиться цивільна справа

за участю іноземного елементу, підготовчі дії мають свої

особливості.

Для правильного визначення фактів, які необхідно вста_

новити для вирішення спору з участю іноземної особи, необ_

хідно з’ясувати питання про те, право якої країни повинно

застосовуватися. Згідно з ч. 6 ст. 8 ЦПК, норми права інших

держав суд застосовує у разі, коли це встановлено законом

України чи міжнародним договором, згода на обов’язковість

якого надана Верховною Радою України. У першу чергу в цій

статті йдеться про застосування норм матеріального права,

які регулюють спірні правовідносини, в тому числі з участю

іноземного елементу. Іншими словами, вибір застосовного

права суд здійснює на підставі колізійної норми.

Порядок застосування іноземного права має важливе

практичне значення. При його застосуванні виникають пи_

тання, які доводиться вирішувати суду: з’ясовувати і тлу_

мачити іноземні закони, встановлювати зміст іноземного

закону тощо.

Іноземне право повинно застосовуватися судами Украї_

ни так, як воно застосовувалося б у країні, де це право діє.

Так, якщо звичай визнають джерелом МПП, суд України

також повинен керуватися ним при винесенні рішення.

У процесі визначення норми матеріального права пер_

шим, ключовим питанням є питання про те, чи входить в

обов’язок суду при наявності правовідносин з іноземним

елементом установлення права, що повинно застосовувати_

ся. Друге питання — чи повинен суд у разі застосування іно_

земного права встановлювати зміст останнього.

Вітчизняні та західноєвропейські вчені на перше питан_

ня дають, як правило, позитивну відповідь: суд зобов’язаний

в силу посади, що займає (ex officio), за своєю ініціативою

застосовувати колізійні норми і тим самим — іноземний за_

кон, незалежно від того, чи посилаються на нього сторони.

Відповідаючи на друге запитання, треба зауважити, що

суд зобов’язаний також встановлювати зміст норм інозем_

ного права, які підлягають застосуванню. Разом з тим сто_

рони повинні допомагати суду.

Відповідно до ст. 9 ЦПК, з метою з’ясування змісту нор_

ми права іншої держави суд може звернутися до Міністер_

ства юстиції України чи іншого компетентного органу або

залучити експертів. Особи, які беруть участь у справі, мо_

жуть подавати відповідні документи, що підтверджують

зміст норм права іншої держави, на які вони посилаються у

підтвердження своїх вимог або заперечень, а також інши_

ми засобами сприяти суду у з’ясуванні їх змісту.

Для визнання іноземного права велике значення мають

угоди про правову допомогу, в яких містяться правила про

надання взаємної інформації про чинне або про те, яке було

раніше чинним в іноземній державі, законодавство та судо_

ву практику. Наприклад, у ст. 15 «Надання інформації» До_

говору між Україною та Литовською Республікою, закріп_

лено, що «центральні органи Договірних Сторін надають

один одному на прохання інформацію про чинне або те за_

конодавство, яке раніше діяло в їх державах, та про питан_

ня його застосування установами юстиції». Аналогічне пра_

вило є в усіх інших двосторонніх угодах про правову допо_

могу, а також у Конвенції держав_членів СНД.

Визнаючи необхідність двостороннього інформаційного

обміну правовими актами, Уряди України та Російської

Федерації 8 лютого 1995 р. уклали Угоду про обмін право_

вою інформацією.

Нарешті, суди України мають унікальну можливість от_

римувати інформацію відносно іноземного законодавства,

завдяки участі України з 1995 р. в Європейській конвенції

про інформацію щодо іноземного законодавства від 1968 р.

та приєднанню України до Додаткового протоколу до цієї

Конвенції від 15 березня 1978 р. Головною метою Конвенції

є створення системи міжнародної взаємодопомоги судовим

органам держав_учасниць в отриманні інформації щодо іно_

земного законодавства. Згідно із ст. 1 Конвенції, «договірні

сторони зобов’язуються надавати одна одній, відповідно до

положень цієї Конвенції, інформацію щодо свого законодав_

ства і процедур у цивільній і комерційній сферах, а також

щодо їх судової організації».

Існують особливості підготовки до судового розгляду

справ з участю іноземного елементу з питань подання до_

казів, звернень судів України з дорученнями до іноземних

судів і виконання судових доручень іноземних судів.

Як докази одна із сторін може подавати документи, що

видані іноземними владами. Але треба пам’ятати, що такі

документи визнаються в Україні дійсними лише за наяв_

ності консульської легалізації. Це загальне правило випли_

ває з Консульського Статуту України. Відповідно до нього

консул легалізує документи й акти, складені за участю влад

консульського округу, або такі, що виходять від цих влад.

Органи України приймають такі документи і акти до роз_

гляду лише за наявності консульської легалізації, якщо інше

не передбачено законодавством України або міжнародним

договором, учасниками якого є України і відповідна держа_

ва перебування. Консульська легалізація полягає у встанов_

ленні й засвідченні справжності підпису, повноважень по_

садової особи, яка підписала документ чи акт або засвідчи_

ла попередній підпис на них, справжності відбитка штампа,

печатки, зразки яких отримано консулом офіційним шля_

хом від компетентних органів держави перебування (ст. 54).

Правило про консульську легалізацію міститься також

у Консульських конвенціях. Розглянуті правила про

дійсність документів (їхню легалізацію) діють, якщо інше

не передбачено договорами про правову допомогу. Так, у

ст. 29 Договору між Україною і КНР записано, що документи, які були складені або засвідчені судом чи іншою компе_

тентною установою однієї Договірної Сторони, дійсні при

наявності підпису та офіційної печатки. У такому вигляді

вони можуть прийматися судом або іншою компетентною

установою другої Договірної Сторони без легалізації.

Офіційні документи, складені на території однієї Договір_

ної Сторони, можуть мати доказову силу офіційних доку_

ментів і на території другої Договірної Сторони.

По суті аналогічно вирішене питання про дійсність і до_

казову силу офіційних документів в Конвенції держав_

членів СНД, а також в угодах про правову допомогу та пра_

вові відносини між Україною та Литовською Республікою,

Республікою Грузія, Республікою Польща, Латвійською

Республікою, Естонською Республікою, Республікою Мол_

дова, Монголією.

Разом з тим, слід зазначити, що 10 січня 2002 р. Верхов_

ною Радою України прийнято Закон, відповідно до якого

Україна приєдналася до багатосторонньої Конвенції, що ска_

совує вимоги легалізації іноземних офіційних документів,

укладеної в м. Гаага 5 жовтня 1961 р. Конвенція набула чин_

ності для України 22 грудня 2003 р. і застосовуватиметься

у відносинах з державами, що не висловили заперечень про_

ти приєднання України до Конвенції. Починаючи з 22 груд_

ня 2003 р. документи, які мають бути представлені на тери_

торії однієї з Договірних держав, звільняються від кон_

сульської легалізації. Єдиною формальною вимогою, що

матиме місце при застосуванні Конвенції, є проставлення

апостиля компетентним органом відповідної держави. Апо_

стиль — це спеціальний штамп, який проставляється на

офіційних документах, що надходять від держав—учасниць

Конвенції. Він засвідчує справжність підпису особи під до_

кументом і автентичність відбитку печатки або штампа, яким

скріплено відповідний документ.

Заперечення проти приєднання України до Конвенції

висловили Бельгія та Федеративна Республіка Німеччина.

Відповідно до ст. 12 Конвенції, це означає, що на території

України не прийматимуться документи, виконані на тери_

торії цих країн і завірені апостилем, а продовжує застосовуватися вимога дотримання процедури консульської

легалізації.

Відповідно до вимоги ст. 6 Конвенції, Постановою Кабі_

нету Міністрів України від 18 січня 2003 р. повноваження

на проставлення апостиля на документах, виданих на тери_

торії України, надано:

— Міністерству юстиції — на документах, що видаються

органами юстиції та судами, а також на документах, що

оформляються нотаріусами України;

— Міністерству освіти і науки — на офіційних докумен_

тах, виданих навчальними закладами, державними органа_

ми, підприємствами, установами і організаціями, що сто_

суються сфери освіти й науки;

— Міністерству закордонних справ — на всіх інших ви_

дах документів.

Таким чином, розглянуті правила про дійсність (легалі_

зацію) документів діють, якщо інше не передбачено міжна_

родними договорами, відповідно до яких вони можуть прий_

матися судом чи іншою компетентною установою Договір_

ної Сторони без легалізації.

Витребування і отримання доказів від іноземних установ

можливе у порядку надання правової допомоги. Оскільки

суд може діяти в межах території своєї держави, виконан_

ня процесуальних дій у такому разі можливе лише шляхом

його звертання за сприянням до судів інших держав. У ши_

рокому розумінні слова міжнародна правова допомога —

це сприяння, яке надається судами та іншими установами

юстиції однієї держави судам та іншим установам іншої дер_

жави у зв’язку з розглядом цивільних справ. Виходячи зі

змісту міжнародних угод про правову допомогу, можна ви_

ділити такі види міжнародної правової допомоги у цивіль_

них справах: складання і пересилання документів, вручен_

ня документів, проведення дій щодо забезпечення доказів —

огляд, призначення експертизи, допит сторін, третіх осіб,

свідків, експертів, видача речових доказів; розшук осіб,

визнання і виконання іноземних судових рішень.

Договорами про правову допомогу передбачений по суті

єдиний порядок вручення документів. Так, у ст. 9 Договору

між Україною та Естонською Республікою визначено, що запитувана установа здійснює вручення документів відпо_

відно до правил, які діють в її державі, якщо документи,

що підлягають врученню, складені мовою держави або за_

безпечені засвідченим перекладом. У тих випадках, коли до_

кументи складені не мовою запитуваної Договірної Сторо_

ни або не забезпечені перекладом, вони вручаються одержу_

вачу, якщо він згоден їх прийняти. У проханні про вручення

повинні бути вказані точна адреса одержувача та наймену_

вання документа, який підлягає врученню. Якщо вказана

у проханні про вручення адреса виявилась неповною або

неточною, запитувана установа, згідно із своїм законодав_

ством, вживає заходів щодо встановлення точної адреси.

Безумовно, велике значення для підготовки справи до

судового розгляду за участю іноземних осіб має приєднан_

ня України до Конвенції про вручення за кордоном судових

і позасудових документів у цивільних або комерційних спра_

вах, укладеної 15 листопада 1965 року в місті Гаага (далі —

Гаазька Конвенція від 15 листопада 1965 р.) .

Крім прохання до іноземного суду про вручення та витре_

бування документів судам часто доводиться звертатися до них

з дорученням виконати й інші процесуальні дії. Таким чи_

ном, у міжнародному цивільному процесі під судовим дору_

ченням розуміють звернення суду однієї держави до суду дру_

гої держави з проханням про виконання процесуальних дій

на території другої держави. Відповідно до ст. 415 ЦПК, суди

України можуть звертатися до іноземних судів з дорученням

про виконання окремих процесуальних дій (вручення по_

вісток та інших документів, допит сторін і свідків, проведен_

ня експертизи й огляду на місці тощо). Порядок зносин судів

України з іноземними судами визначається законами Украї_

ни і міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких

надана Верховною Радою України, зокрема, двосторонніми

міжнародними договорами України про взаємну правову до_

помогу, Конвенцією про вручення за кордоном судових та по_

засудових документів у цивільних або комерційних справах

від 15 листопада 1965 р. та Конвенцією про отримання за кор_

доном доказів у цивільних або комерційних справах від 18 бе_

резня 1970 р. (далі — Гаазька Конвенція від 18 березня

1970р.), до яких Україна приєдналася 19 жовтня 2000 р.

Практично у кожному міжнародному договорі України

про правову допомогу та правові відносини визначений пе_

релік процесуальних дій, які можуть здійснюватися для

виконання доручень іноземних судів. Так, у ст. 6 Конвенції

держав_членів СНД закріплений такий обсяг допомоги у

цивільних справах: «Договірні Сторони надають одна одній

правову допомогу шляхом виконання процесуальних та

інший дій, передбачених законодавством запитуваної До_

говірної Сторони, у тому числі складання та пересилки до_

кументів, проведення оглядів, передачі речових доказів,

проведення експертизи, допиту сторін, третіх осіб, свідків,

експертів, розшуку осіб, визнання та виконання судових

рішень, виконавчих написів, а також шляхом вручення до_

кументів».

Практичне значення має питання про зміст і форму до_

ручення про надання правової допомоги. Аналіз міжнарод_

них договорів дозволяє зробити висновок, що в дорученні

(клопотанні) про надання правової допомоги з цивільних

справ повинні міститися такі реквізити:

1) найменування запитуючої установи;

2) найменування запитуваної установи;

3) назва справи, з якої запитується правова допомога;

4) імена і прізвища сторін, місце їх постійного або тим_

часового проживання, громадянство, заняття, а щодо юри_

дичних осіб — їх назва і місцезнаходження;

5) імена і прізвища, адреси представників сторін;

6) зміст клопотання і необхідна для його виконання інфор_

мація, зокрема, імена, прізвища й адреси свідків, якщо вони

відомі, докази, які можуть бути отримані, або інша процесу_

альна дія, яку потрібно провести, запитання, які потрібно

поставити особам у ході опитування, документи або інше

нерухоме чи особисте майно, що підлягає огляду і т. ін.

Клопотання про надання правової допомоги має бути за_

свідчене підписом компетентної посадової особи і скріпле_

не гербовою печаткою запитуючої Договірної Сторони. До_

говірні Сторони можуть застосовувати двомовні бланки для

клопотань про надання правової допомоги.

При виконанні клопотань про надання правової допомо_

ги запитувана установа застосовує законодавство своєї держави. Проте на прохання установи, від якої виходить дору_

чення, вона може застосовувати процесуальні норми Дого_

вірної Сторони, від якої виходить доручення, якщо вони не

суперечать законодавству її держави. Якщо запитувана ус_

танова не компетентна виконати клопотання, вона переси_

лає клопотання компетентній установі, повідомивши про це

запитуючу установу. Якщо точна адреса особи, відносно якої

складене клопотання, невідома, запитувана установа вжи_

ває відповідних заходів щодо її встановлення. На клопотан_

ня запитуючої установи запитувана установа повідомляє у

відповідний час безпосередньо запитуючу установу і сторо_

ни про місце і час виконання клопотання. Після виконання

клопотання запитувана установа пересилає документ запи_

туючій установі. У випадку, коли клопотання не може бути

виконане, запитувана установа повертає клопотання запи_

туючій установі, повідомляючи про підставу невиконання

клопотання.

У порядку виконання судових доручень суди повинні

вжити заходів щодо забезпечення своєчасної явки в судове

засідання всіх учасників процесу. Судові виклики і повідом_

лення здійснюються врученням повісток. Разом з тим,

відповідно до Конвенції про вручення за кордоном судових

і позасудових документів у цивільних або комерційних спра_

вах від 15 листопада 1965 р., судові працівники повинні на_

правляти центральному органу запитуваної Держави про_

хання про вручення судового документа згідно з формуля_

ром, що додається до цієї Конвенції, без потреби легалізації

або виконання інших аналогічних формальностей. Порядок

вручення повісток такий самий, який встановлено для вру_

чення інших документів. У разі необхідності установи юс_

тиції Договірних Сторін надають за клопотанням допомогу

при встановленні адрес осіб, які перебувають на їх території.

Слід підкреслити, якщо адреса особи, якій необхідно вру_

чити документ, невідома, Конвенція від 15 листопада 1965 р.

не застосовується (ст. 1 Конвенції). Запитувана установа

здійснює вручення повісток відповідно до правил, які діють

в її державі. Підтвердження вручення повісток також офор_

млюється відповідно до правил запитуваної Договірної Сто_

рони. Але згідно з договорами про правову допомогу у підтвердженні мають бути зазначені час, місце, спосіб вру_

чення. Формуляр підтвердження про вручення документа

також додається до Конвенції від 15 листопада 1965 р.

Слід мати на увазі, що розгляд справи за відсутності будь_

якої з осіб, які беруть участь у справі, не повідомлених про

час і місце судового засідання, є підставою для скасування

рішення, а також для відмови у визнанні та виконанні су_

дових рішень (останнє передбачено міжнародними догово_

рами про правову допомогу).

Відповідно до внутрішнього законодавства України та

правил міжнародних договорів, при зверненні українських

судів до іноземних, а також під час виконання судами Ук_

раїни доручень іноземних судів застосовуються, як прави_

ло, такі способи направлення доручень:

1) дипломатичний порядок зносин установ юстиції Ук_

раїни з установами юстиції держав, з якими не укладені

договори про правову допомогу або міжнародні угоди з яки_

ми передбачають дипломатичний порядок зносин;

2) безпосередній порядок зносин (зносини установ юстиції

через свої центральні органи). Такий порядок визначений у

міжнародних договорах про правову допомогу, Гаазькими

конвенціями від 15 листопада 1965 р. та від 18 березня 1970 р.,

а також інструкцією Міністерства юстиції СРСР «Про поря_

док надання судами та органами нотаріату СРСР правової

допомоги установам іноземних держав і про порядок звернен_

ня за правовою допомогою до цих установ» від 28 лютого

1972 р. (далі — Інструкція від 28 лютого 1972 р.).

3) змішаний порядок зносин установ юстиції.

Згідно з дипломатичним порядком зносин, суд запитую_

чої держави надсилає доручення до свого Міністерства за_

кордонних справ, яке через своє посольство чи консульство

звертається до Міністерства закордонних справ запитуємої

держави, а вже останнє надсилає доручення у відповідний

суд з проханням про його виконання.

Дипломатичний порядок зносин передбачений, наприк_

лад, у двосторонніх договорах про правову допомогу, укла_

дених СРСР з Іракською Республікою, Народно_демократич_

ною Республікою Ємен, Республікою Кіпр, Туніською Рес_

публікою, Фінляндською Республікою, а також у Конвенції

 між СРСР та Італійською Республікою. (Вказані договори

зберігають силу для України.)

Гаазька Конвенція від 18 березня 1970 р. також передба_

чає можливість отримання доказів дипломатичними служ_

бовцями чи консульськими агентами. Згідно з ч. 1 ст. 15 цієї

Конвенції, «у цивільних або комерційних справах дипло_

матичний службовець або консульський агент Договірної

Держави на території іншої Договірної Держави і в межах

округу виконання своїх функцій може без застосування при_

мусу отримувати докази від громадян держави, яку він пред_

ставляє, з метою сприяння провадженню, розпочатому в суді

Держави, яку він представляє».

При безпосередньому порядку зносин суд однієї сторони

надсилає доручення центральному органу юстиції своєї

країни, який, у свою чергу, передає його центральному орга_

ну юстиції іншої країни, а той надсилає доручення органу,

компетентному його виконати. Доручення надсилаються

Центральному органу держави виконання без посередниц_

тва будь_якого іншого органу цієї держави. Порядок вико_

нання судових доручень встановлюється в кожній країні її

внутрішнім законодавством і міжнародними договорами.

Більшість двосторонніх договорів про правову допомогу, а

також Гаазька Конвенція від 18 березня 1970 р. передбача_

ють надання допомоги у цивільних справах судам через свої

центральні установи, якщо договорами не встановлене інше.

До центральних установ, як правило, належать Міністер_

ства юстиції. І тільки за договорами, укладеними між Ук_

раїною і Китайською Народною Республікою, Україною та

Монголією, до центральних установ Сторони відносять не

тільки Міністерство юстиції, а й Верховний Суд. Доручен_

ня іноземних установ юстиції, що надіслані безпосередньо

до судів, виконуються тільки за вказівкою Міністерства

юстиції України (п. 2 Інструкції від 28 лютого 1972 р.).

Дещо інакше вирішене питання про порядок зносин у

Конвенції держав_членів СНД. Згідно із ст. 5 цієї Конвенції

в редакції 28 березня 1997 р. компетентні установи юстиції

Договірних Сторін зносяться одна з одною через свої цент_

ральні, територіальні та інші органи, якщо тільки цією Конвенцією не встановлено інший порядок зносин. Договірні

Сторони визначають перелік своїх центральних, територі_

альних та інших органів, уповноважених на здійснення без_

посередніх зносин, про що повідомляють депозитарія. Та_

ким чином, Конвенція передбачає і змішаний порядок зно_

син судів різних держав.

Разом з тим, як виняток із загального правила, деякі до_

говори, які закріплюють порядок зносин через центральні

установи, передбачають і можливість вручати та допитува_

ти власних громадян через свої дипломатичні представниц_

тва або консульські установи. Проте при цьому не можуть

застосовуватися заходи примусового характеру, оскільки

дипломатичні та консульські представники не мають нія_

ких судових функцій.

При наданні правової допомоги Договірні Сторони кори_

стуються державною мовою своєї країни з доданням завіре_

ного перекладу всіх документів державною мовою іншої сто_

рони або російською чи англійською, якщо це передбачено

міжнародним договором.

Внутрішнє процесуальне законодавство, а також міжна_

родні договори про правову допомогу передбачають підста_

ви для відмови у наданні правової допомоги. Із ст. 415 ЦПК

випливає, що суди України не виконують передані їм у вста_

новленому порядку доручення іноземних судів у випадках,

коли: 1) виконання доручення порушувало б суверенітет

України або загрожувало б національній безпеці України;

2) виконання доручення не належить до юрисдикції цього

суду.

По суті, такі ж підстави для відмови у наданні правової

допомоги містяться в договорах про правову допомогу. Так,

згідно з Конвенцією держав_членів СНД у проханні про на_

дання правової допомоги може бути відмовлено повністю або

частково, якщо надання такої допомоги може заподіяти

шкоду суверенітету чи безпеці або суперечить законодавству

запитуваної Договірної Сторони. У разі відмови у проханні

про надання правової допомоги запитуюча Договірна Сто_

рона негайно повідомляється про причини відмови (ст. 19

Конвенції в редакції від 28 березня 1997 р.). Крім того, у

Конвенції про отримання за кордоном доказів у цивільних

або комерційних справах від 18 березня 1970 р. підкресле_

но, що у виконанні судового доручення не може бути відмов_

лено лише на тій підставі, що згідно з внутрішнім законо_

давством, запитувана Держава заявляє про свою виключну

юрисдикцію щодо справи, якої стосується доручення, або

що її законодавство не передбачає порушення справи з да_

них підстав (ч. 2 ст. 12 Конвенції).

Коли у провадженні суду знаходиться цивільна справа

за участю іноземного елементу, підготовчі дії мають свої

особливості.

Для правильного визначення фактів, які необхідно вста_

новити для вирішення спору з участю іноземної особи, необ_

хідно з’ясувати питання про те, право якої країни повинно

застосовуватися. Згідно з ч. 6 ст. 8 ЦПК, норми права інших

держав суд застосовує у разі, коли це встановлено законом

України чи міжнародним договором, згода на обов’язковість

якого надана Верховною Радою України. У першу чергу в цій

статті йдеться про застосування норм матеріального права,

які регулюють спірні правовідносини, в тому числі з участю

іноземного елементу. Іншими словами, вибір застосовного

права суд здійснює на підставі колізійної норми.

Порядок застосування іноземного права має важливе

практичне значення. При його застосуванні виникають пи_

тання, які доводиться вирішувати суду: з’ясовувати і тлу_

мачити іноземні закони, встановлювати зміст іноземного

закону тощо.

Іноземне право повинно застосовуватися судами Украї_

ни так, як воно застосовувалося б у країні, де це право діє.

Так, якщо звичай визнають джерелом МПП, суд України

також повинен керуватися ним при винесенні рішення.

У процесі визначення норми матеріального права пер_

шим, ключовим питанням є питання про те, чи входить в

обов’язок суду при наявності правовідносин з іноземним

елементом установлення права, що повинно застосовувати_

ся. Друге питання — чи повинен суд у разі застосування іно_

земного права встановлювати зміст останнього.

Вітчизняні та західноєвропейські вчені на перше питан_

ня дають, як правило, позитивну відповідь: суд зобов’язаний

в силу посади, що займає (ex officio), за своєю ініціативою

застосовувати колізійні норми і тим самим — іноземний за_

кон, незалежно від того, чи посилаються на нього сторони.

Відповідаючи на друге запитання, треба зауважити, що

суд зобов’язаний також встановлювати зміст норм інозем_

ного права, які підлягають застосуванню. Разом з тим сто_

рони повинні допомагати суду.

Відповідно до ст. 9 ЦПК, з метою з’ясування змісту нор_

ми права іншої держави суд може звернутися до Міністер_

ства юстиції України чи іншого компетентного органу або

залучити експертів. Особи, які беруть участь у справі, мо_

жуть подавати відповідні документи, що підтверджують

зміст норм права іншої держави, на які вони посилаються у

підтвердження своїх вимог або заперечень, а також інши_

ми засобами сприяти суду у з’ясуванні їх змісту.

Для визнання іноземного права велике значення мають

угоди про правову допомогу, в яких містяться правила про

надання взаємної інформації про чинне або про те, яке було

раніше чинним в іноземній державі, законодавство та судо_

ву практику. Наприклад, у ст. 15 «Надання інформації» До_

говору між Україною та Литовською Республікою, закріп_

лено, що «центральні органи Договірних Сторін надають

один одному на прохання інформацію про чинне або те за_

конодавство, яке раніше діяло в їх державах, та про питан_

ня його застосування установами юстиції». Аналогічне пра_

вило є в усіх інших двосторонніх угодах про правову допо_

могу, а також у Конвенції держав_членів СНД.

Визнаючи необхідність двостороннього інформаційного

обміну правовими актами, Уряди України та Російської

Федерації 8 лютого 1995 р. уклали Угоду про обмін право_

вою інформацією.

Нарешті, суди України мають унікальну можливість от_

римувати інформацію відносно іноземного законодавства,

завдяки участі України з 1995 р. в Європейській конвенції

про інформацію щодо іноземного законодавства від 1968 р.

та приєднанню України до Додаткового протоколу до цієї

Конвенції від 15 березня 1978 р. Головною метою Конвенції

є створення системи міжнародної взаємодопомоги судовим

органам держав_учасниць в отриманні інформації щодо іно_

земного законодавства. Згідно із ст. 1 Конвенції, «договірні

сторони зобов’язуються надавати одна одній, відповідно до

положень цієї Конвенції, інформацію щодо свого законодав_

ства і процедур у цивільній і комерційній сферах, а також

щодо їх судової організації».

Існують особливості підготовки до судового розгляду

справ з участю іноземного елементу з питань подання до_

казів, звернень судів України з дорученнями до іноземних

судів і виконання судових доручень іноземних судів.

Як докази одна із сторін може подавати документи, що

видані іноземними владами. Але треба пам’ятати, що такі

документи визнаються в Україні дійсними лише за наяв_

ності консульської легалізації. Це загальне правило випли_

ває з Консульського Статуту України. Відповідно до нього

консул легалізує документи й акти, складені за участю влад

консульського округу, або такі, що виходять від цих влад.

Органи України приймають такі документи і акти до роз_

гляду лише за наявності консульської легалізації, якщо інше

не передбачено законодавством України або міжнародним

договором, учасниками якого є України і відповідна держа_

ва перебування. Консульська легалізація полягає у встанов_

ленні й засвідченні справжності підпису, повноважень по_

садової особи, яка підписала документ чи акт або засвідчи_

ла попередній підпис на них, справжності відбитка штампа,

печатки, зразки яких отримано консулом офіційним шля_

хом від компетентних органів держави перебування (ст. 54).

Правило про консульську легалізацію міститься також

у Консульських конвенціях. Розглянуті правила про

дійсність документів (їхню легалізацію) діють, якщо інше

не передбачено договорами про правову допомогу. Так, у

ст. 29 Договору між Україною і КНР записано, що документи, які були складені або засвідчені судом чи іншою компе_

тентною установою однієї Договірної Сторони, дійсні при

наявності підпису та офіційної печатки. У такому вигляді

вони можуть прийматися судом або іншою компетентною

установою другої Договірної Сторони без легалізації.

Офіційні документи, складені на території однієї Договір_

ної Сторони, можуть мати доказову силу офіційних доку_

ментів і на території другої Договірної Сторони.

По суті аналогічно вирішене питання про дійсність і до_

казову силу офіційних документів в Конвенції держав_

членів СНД, а також в угодах про правову допомогу та пра_

вові відносини між Україною та Литовською Республікою,

Республікою Грузія, Республікою Польща, Латвійською

Республікою, Естонською Республікою, Республікою Мол_

дова, Монголією.

Разом з тим, слід зазначити, що 10 січня 2002 р. Верхов_

ною Радою України прийнято Закон, відповідно до якого

Україна приєдналася до багатосторонньої Конвенції, що ска_

совує вимоги легалізації іноземних офіційних документів,

укладеної в м. Гаага 5 жовтня 1961 р. Конвенція набула чин_

ності для України 22 грудня 2003 р. і застосовуватиметься

у відносинах з державами, що не висловили заперечень про_

ти приєднання України до Конвенції. Починаючи з 22 груд_

ня 2003 р. документи, які мають бути представлені на тери_

торії однієї з Договірних держав, звільняються від кон_

сульської легалізації. Єдиною формальною вимогою, що

матиме місце при застосуванні Конвенції, є проставлення

апостиля компетентним органом відповідної держави. Апо_

стиль — це спеціальний штамп, який проставляється на

офіційних документах, що надходять від держав—учасниць

Конвенції. Він засвідчує справжність підпису особи під до_

кументом і автентичність відбитку печатки або штампа, яким

скріплено відповідний документ.

Заперечення проти приєднання України до Конвенції

висловили Бельгія та Федеративна Республіка Німеччина.

Відповідно до ст. 12 Конвенції, це означає, що на території

України не прийматимуться документи, виконані на тери_

торії цих країн і завірені апостилем, а продовжує застосовуватися вимога дотримання процедури консульської

легалізації.

Відповідно до вимоги ст. 6 Конвенції, Постановою Кабі_

нету Міністрів України від 18 січня 2003 р. повноваження

на проставлення апостиля на документах, виданих на тери_

торії України, надано:

— Міністерству юстиції — на документах, що видаються

органами юстиції та судами, а також на документах, що

оформляються нотаріусами України;

— Міністерству освіти і науки — на офіційних докумен_

тах, виданих навчальними закладами, державними органа_

ми, підприємствами, установами і організаціями, що сто_

суються сфери освіти й науки;

— Міністерству закордонних справ — на всіх інших ви_

дах документів.

Таким чином, розглянуті правила про дійсність (легалі_

зацію) документів діють, якщо інше не передбачено міжна_

родними договорами, відповідно до яких вони можуть прий_

матися судом чи іншою компетентною установою Договір_

ної Сторони без легалізації.

Витребування і отримання доказів від іноземних установ

можливе у порядку надання правової допомоги. Оскільки

суд може діяти в межах території своєї держави, виконан_

ня процесуальних дій у такому разі можливе лише шляхом

його звертання за сприянням до судів інших держав. У ши_

рокому розумінні слова міжнародна правова допомога —

це сприяння, яке надається судами та іншими установами

юстиції однієї держави судам та іншим установам іншої дер_

жави у зв’язку з розглядом цивільних справ. Виходячи зі

змісту міжнародних угод про правову допомогу, можна ви_

ділити такі види міжнародної правової допомоги у цивіль_

них справах: складання і пересилання документів, вручен_

ня документів, проведення дій щодо забезпечення доказів —

огляд, призначення експертизи, допит сторін, третіх осіб,

свідків, експертів, видача речових доказів; розшук осіб,

визнання і виконання іноземних судових рішень.

Договорами про правову допомогу передбачений по суті

єдиний порядок вручення документів. Так, у ст. 9 Договору

між Україною та Естонською Республікою визначено, що запитувана установа здійснює вручення документів відпо_

відно до правил, які діють в її державі, якщо документи,

що підлягають врученню, складені мовою держави або за_

безпечені засвідченим перекладом. У тих випадках, коли до_

кументи складені не мовою запитуваної Договірної Сторо_

ни або не забезпечені перекладом, вони вручаються одержу_

вачу, якщо він згоден їх прийняти. У проханні про вручення

повинні бути вказані точна адреса одержувача та наймену_

вання документа, який підлягає врученню. Якщо вказана

у проханні про вручення адреса виявилась неповною або

неточною, запитувана установа, згідно із своїм законодав_

ством, вживає заходів щодо встановлення точної адреси.

Безумовно, велике значення для підготовки справи до

судового розгляду за участю іноземних осіб має приєднан_

ня України до Конвенції про вручення за кордоном судових

і позасудових документів у цивільних або комерційних спра_

вах, укладеної 15 листопада 1965 року в місті Гаага (далі —

Гаазька Конвенція від 15 листопада 1965 р.) .

Крім прохання до іноземного суду про вручення та витре_

бування документів судам часто доводиться звертатися до них

з дорученням виконати й інші процесуальні дії. Таким чи_

ном, у міжнародному цивільному процесі під судовим дору_

ченням розуміють звернення суду однієї держави до суду дру_

гої держави з проханням про виконання процесуальних дій

на території другої держави. Відповідно до ст. 415 ЦПК, суди

України можуть звертатися до іноземних судів з дорученням

про виконання окремих процесуальних дій (вручення по_

вісток та інших документів, допит сторін і свідків, проведен_

ня експертизи й огляду на місці тощо). Порядок зносин судів

України з іноземними судами визначається законами Украї_

ни і міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких

надана Верховною Радою України, зокрема, двосторонніми

міжнародними договорами України про взаємну правову до_

помогу, Конвенцією про вручення за кордоном судових та по_

засудових документів у цивільних або комерційних справах

від 15 листопада 1965 р. та Конвенцією про отримання за кор_

доном доказів у цивільних або комерційних справах від 18 бе_

резня 1970 р. (далі — Гаазька Конвенція від 18 березня

1970р.), до яких Україна приєдналася 19 жовтня 2000 р.

Практично у кожному міжнародному договорі України

про правову допомогу та правові відносини визначений пе_

релік процесуальних дій, які можуть здійснюватися для

виконання доручень іноземних судів. Так, у ст. 6 Конвенції

держав_членів СНД закріплений такий обсяг допомоги у

цивільних справах: «Договірні Сторони надають одна одній

правову допомогу шляхом виконання процесуальних та

інший дій, передбачених законодавством запитуваної До_

говірної Сторони, у тому числі складання та пересилки до_

кументів, проведення оглядів, передачі речових доказів,

проведення експертизи, допиту сторін, третіх осіб, свідків,

експертів, розшуку осіб, визнання та виконання судових

рішень, виконавчих написів, а також шляхом вручення до_

кументів».

Практичне значення має питання про зміст і форму до_

ручення про надання правової допомоги. Аналіз міжнарод_

них договорів дозволяє зробити висновок, що в дорученні

(клопотанні) про надання правової допомоги з цивільних

справ повинні міститися такі реквізити:

1) найменування запитуючої установи;

2) найменування запитуваної установи;

3) назва справи, з якої запитується правова допомога;

4) імена і прізвища сторін, місце їх постійного або тим_

часового проживання, громадянство, заняття, а щодо юри_

дичних осіб — їх назва і місцезнаходження;

5) імена і прізвища, адреси представників сторін;

6) зміст клопотання і необхідна для його виконання інфор_

мація, зокрема, імена, прізвища й адреси свідків, якщо вони

відомі, докази, які можуть бути отримані, або інша процесу_

альна дія, яку потрібно провести, запитання, які потрібно

поставити особам у ході опитування, документи або інше

нерухоме чи особисте майно, що підлягає огляду і т. ін.

Клопотання про надання правової допомоги має бути за_

свідчене підписом компетентної посадової особи і скріпле_

не гербовою печаткою запитуючої Договірної Сторони. До_

говірні Сторони можуть застосовувати двомовні бланки для

клопотань про надання правової допомоги.

При виконанні клопотань про надання правової допомо_

ги запитувана установа застосовує законодавство своєї держави. Проте на прохання установи, від якої виходить дору_

чення, вона може застосовувати процесуальні норми Дого_

вірної Сторони, від якої виходить доручення, якщо вони не

суперечать законодавству її держави. Якщо запитувана ус_

танова не компетентна виконати клопотання, вона переси_

лає клопотання компетентній установі, повідомивши про це

запитуючу установу. Якщо точна адреса особи, відносно якої

складене клопотання, невідома, запитувана установа вжи_

ває відповідних заходів щодо її встановлення. На клопотан_

ня запитуючої установи запитувана установа повідомляє у

відповідний час безпосередньо запитуючу установу і сторо_

ни про місце і час виконання клопотання. Після виконання

клопотання запитувана установа пересилає документ запи_

туючій установі. У випадку, коли клопотання не може бути

виконане, запитувана установа повертає клопотання запи_

туючій установі, повідомляючи про підставу невиконання

клопотання.

У порядку виконання судових доручень суди повинні

вжити заходів щодо забезпечення своєчасної явки в судове

засідання всіх учасників процесу. Судові виклики і повідом_

лення здійснюються врученням повісток. Разом з тим,

відповідно до Конвенції про вручення за кордоном судових

і позасудових документів у цивільних або комерційних спра_

вах від 15 листопада 1965 р., судові працівники повинні на_

правляти центральному органу запитуваної Держави про_

хання про вручення судового документа згідно з формуля_

ром, що додається до цієї Конвенції, без потреби легалізації

або виконання інших аналогічних формальностей. Порядок

вручення повісток такий самий, який встановлено для вру_

чення інших документів. У разі необхідності установи юс_

тиції Договірних Сторін надають за клопотанням допомогу

при встановленні адрес осіб, які перебувають на їх території.

Слід підкреслити, якщо адреса особи, якій необхідно вру_

чити документ, невідома, Конвенція від 15 листопада 1965 р.

не застосовується (ст. 1 Конвенції). Запитувана установа

здійснює вручення повісток відповідно до правил, які діють

в її державі. Підтвердження вручення повісток також офор_

млюється відповідно до правил запитуваної Договірної Сто_

рони. Але згідно з договорами про правову допомогу у підтвердженні мають бути зазначені час, місце, спосіб вру_

чення. Формуляр підтвердження про вручення документа

також додається до Конвенції від 15 листопада 1965 р.

Слід мати на увазі, що розгляд справи за відсутності будь_

якої з осіб, які беруть участь у справі, не повідомлених про

час і місце судового засідання, є підставою для скасування

рішення, а також для відмови у визнанні та виконанні су_

дових рішень (останнє передбачено міжнародними догово_

рами про правову допомогу).

Відповідно до внутрішнього законодавства України та

правил міжнародних договорів, при зверненні українських

судів до іноземних, а також під час виконання судами Ук_

раїни доручень іноземних судів застосовуються, як прави_

ло, такі способи направлення доручень:

1) дипломатичний порядок зносин установ юстиції Ук_

раїни з установами юстиції держав, з якими не укладені

договори про правову допомогу або міжнародні угоди з яки_

ми передбачають дипломатичний порядок зносин;

2) безпосередній порядок зносин (зносини установ юстиції

через свої центральні органи). Такий порядок визначений у

міжнародних договорах про правову допомогу, Гаазькими

конвенціями від 15 листопада 1965 р. та від 18 березня 1970 р.,

а також інструкцією Міністерства юстиції СРСР «Про поря_

док надання судами та органами нотаріату СРСР правової

допомоги установам іноземних держав і про порядок звернен_

ня за правовою допомогою до цих установ» від 28 лютого

1972 р. (далі — Інструкція від 28 лютого 1972 р.).

3) змішаний порядок зносин установ юстиції.

Згідно з дипломатичним порядком зносин, суд запитую_

чої держави надсилає доручення до свого Міністерства за_

кордонних справ, яке через своє посольство чи консульство

звертається до Міністерства закордонних справ запитуємої

держави, а вже останнє надсилає доручення у відповідний

суд з проханням про його виконання.

Дипломатичний порядок зносин передбачений, наприк_

лад, у двосторонніх договорах про правову допомогу, укла_

дених СРСР з Іракською Республікою, Народно_демократич_

ною Республікою Ємен, Республікою Кіпр, Туніською Рес_

публікою, Фінляндською Республікою, а також у Конвенції

 між СРСР та Італійською Республікою. (Вказані договори

зберігають силу для України.)

Гаазька Конвенція від 18 березня 1970 р. також передба_

чає можливість отримання доказів дипломатичними служ_

бовцями чи консульськими агентами. Згідно з ч. 1 ст. 15 цієї

Конвенції, «у цивільних або комерційних справах дипло_

матичний службовець або консульський агент Договірної

Держави на території іншої Договірної Держави і в межах

округу виконання своїх функцій може без застосування при_

мусу отримувати докази від громадян держави, яку він пред_

ставляє, з метою сприяння провадженню, розпочатому в суді

Держави, яку він представляє».

При безпосередньому порядку зносин суд однієї сторони

надсилає доручення центральному органу юстиції своєї

країни, який, у свою чергу, передає його центральному орга_

ну юстиції іншої країни, а той надсилає доручення органу,

компетентному його виконати. Доручення надсилаються

Центральному органу держави виконання без посередниц_

тва будь_якого іншого органу цієї держави. Порядок вико_

нання судових доручень встановлюється в кожній країні її

внутрішнім законодавством і міжнародними договорами.

Більшість двосторонніх договорів про правову допомогу, а

також Гаазька Конвенція від 18 березня 1970 р. передбача_

ють надання допомоги у цивільних справах судам через свої

центральні установи, якщо договорами не встановлене інше.

До центральних установ, як правило, належать Міністер_

ства юстиції. І тільки за договорами, укладеними між Ук_

раїною і Китайською Народною Республікою, Україною та

Монголією, до центральних установ Сторони відносять не

тільки Міністерство юстиції, а й Верховний Суд. Доручен_

ня іноземних установ юстиції, що надіслані безпосередньо

до судів, виконуються тільки за вказівкою Міністерства

юстиції України (п. 2 Інструкції від 28 лютого 1972 р.).

Дещо інакше вирішене питання про порядок зносин у

Конвенції держав_членів СНД. Згідно із ст. 5 цієї Конвенції

в редакції 28 березня 1997 р. компетентні установи юстиції

Договірних Сторін зносяться одна з одною через свої цент_

ральні, територіальні та інші органи, якщо тільки цією Конвенцією не встановлено інший порядок зносин. Договірні

Сторони визначають перелік своїх центральних, територі_

альних та інших органів, уповноважених на здійснення без_

посередніх зносин, про що повідомляють депозитарія. Та_

ким чином, Конвенція передбачає і змішаний порядок зно_

син судів різних держав.

Разом з тим, як виняток із загального правила, деякі до_

говори, які закріплюють порядок зносин через центральні

установи, передбачають і можливість вручати та допитува_

ти власних громадян через свої дипломатичні представниц_

тва або консульські установи. Проте при цьому не можуть

застосовуватися заходи примусового характеру, оскільки

дипломатичні та консульські представники не мають нія_

ких судових функцій.

При наданні правової допомоги Договірні Сторони кори_

стуються державною мовою своєї країни з доданням завіре_

ного перекладу всіх документів державною мовою іншої сто_

рони або російською чи англійською, якщо це передбачено

міжнародним договором.

Внутрішнє процесуальне законодавство, а також міжна_

родні договори про правову допомогу передбачають підста_

ви для відмови у наданні правової допомоги. Із ст. 415 ЦПК

випливає, що суди України не виконують передані їм у вста_

новленому порядку доручення іноземних судів у випадках,

коли: 1) виконання доручення порушувало б суверенітет

України або загрожувало б національній безпеці України;

2) виконання доручення не належить до юрисдикції цього

суду.

По суті, такі ж підстави для відмови у наданні правової

допомоги містяться в договорах про правову допомогу. Так,

згідно з Конвенцією держав_членів СНД у проханні про на_

дання правової допомоги може бути відмовлено повністю або

частково, якщо надання такої допомоги може заподіяти

шкоду суверенітету чи безпеці або суперечить законодавству

запитуваної Договірної Сторони. У разі відмови у проханні

про надання правової допомоги запитуюча Договірна Сто_

рона негайно повідомляється про причини відмови (ст. 19

Конвенції в редакції від 28 березня 1997 р.). Крім того, у

Конвенції про отримання за кордоном доказів у цивільних

або комерційних справах від 18 березня 1970 р. підкресле_

но, що у виконанні судового доручення не може бути відмов_

лено лише на тій підставі, що згідно з внутрішнім законо_

давством, запитувана Держава заявляє про свою виключну

юрисдикцію щодо справи, якої стосується доручення, або

що її законодавство не передбачає порушення справи з да_

них підстав (ч. 2 ст. 12 Конвенції).