• Как правильно управлять финансами своего бизнеса, если вы не специалист в области финансового анализа - Финансовый анализ

    Финансовый менеджмент - финансовые отношения между суъектами, управление финасами на разных уровнях, управление портфелем ценных бумаг, приемы управления движением финансовых ресурсов - вот далеко не полный перечень предмета "Финансовый менеджмент"

    Поговорим о том, что же такое коучинг? Одни считают, что это буржуйский брэнд, другие что прорыв с современном бизнессе. Коучинг - это свод правил для удачного ведения бизнесса, а также умение правильно распоряжаться этими правилами

§ 1. Поняття та види правочинів з іноземним елементом

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 

Поняття правочину з іноземним елементом. Чин_

не законодавство України не дає визначення поняттю

«правочин з іноземним елементом» і не містить ко_

лізійних норм щодо обрання права, яке має застосовува_

тися до таких правочинів. Це парадоксальне на перший

погляд явище пояснюється досить просто — до 90_х років

держава була монополістом у сфері зовнішньоекономіч_

ної діяльності, яка носила у той час переважно торговий

характер, а кількість та обсяг правочинів, що укладали_

ся приватними особами, був настільки незначний, що з

точки зору законодавця не вимагав спеціального регулю_

вання. Тому ст. 569 Цивільного кодексу (ЦК) УРСР місти_

ла колізійні норми лише щодо «зовнішньоторговельних

угод». Єдиним виключенням була ст. 568 ЦК УРСР, яка

містила колізійні норми щодо визначення форми «угоди,

що укладається за кордоном», тобто застосовувалась і до

правочинів, що укладалися поза рамками зовнішньоеко_

номічної діяльності.

І навіть сьогодні, при вибухоподібному зростанні

кількості різноманітних правочинів з іноземним елементом,

включаючи споживчі (побутові), увага вчених у галузі

міжнародно_приватного права традиційно зосереджена на

проблемах зовнішньоекономічної діяльності, і більшість

підручників не містять взагалі розділу щодо правочинів, а

починаються одразу з розгляду зовнішньоекономічних договорів (контрактів)1. Між тим, в судах України поступово

зростає кількість справ щодо договорів з іноземним елемен_

том, які не є зовнішньоекономічними, але потребують відпо_

відного регулювання. Предметом судового розгляду стають

споживчі договори про придбання товарів в іноземних фірм,

договори на туристичне обслуговування, грантові угоди,

договори про відкриття фізичними особами банківських

рахунків за кордоном, договори страхування, що уклада_

ються з іноземними страховиками, договори на лікування

в іноземних клініках, договори про навчання в іноземних

освітніх закладах, договори про реєстрацію доменних імен

тощо.

Враховуючи потреби практики, колізійні норми стосов_

но правочинів і договорів були включені до проекту ЦК Ук_

раїни, а згодом — до проекту Закону «Про міжнародне при_

ватне право» від 9 жовтня 2002 р. № 2274, прийнятому у

першому читанні 23 листопада 2003 р. (далі — проект За_

кону про МПП), у вигляді двох глав: глави IV «Колізійні

норми щодо правочинів, довіреності, позовної давності» та

глави VII «Колізійні норми зобов’язального права» (§ 1 «До_

говірні зобов’язання»).

Проект Закону про МПП також не містить визначення

правочину (договору) з іноземним елементом. Але таке ви_

значення було б зайвим, за правилами юридичної техніки

воно має бути сконструйоване поєднанням поняття «право_

чин» (ч. 1 ст. 202 ЦК) чи договір (ч. 1 ст. 626 ЦК) з понят_

тям «іноземний елемент», що міститься у ст. 2 проекту За_

кону про МПП.

Слід зазначити, що проект, який конструювався на

підставі сучасних іноземних законів про МПП, відмовляєть_

ся від пострадянської традиції відокремленого регулювання зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та

інших правочинів з іноземним елементом, встановлюючи

для них спільні колізійні норми.

Втім, категорія «зовнішньоекономічного договору (кон_

тракту)» продовжуватиме своє існування внаслідок її закріп_

лення у нормах Господарського кодексу України (далі — ГК)

та Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність».

Зовнішньоекономічний договір (контракт). У ст. 1

Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» зов_

нішньоекономічний договір (контракт) визначається як

«матеріально оформлена угода двох або більше суб’єктів

зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контра_

гентів, спрямована на встановлення, зміну чи припинення

їх взаємних прав і обов’язків у зовнішньоекономічній діяль_

ності».

Відповідно до ч. 1 ст. 337 ГК України, зовнішньоеконо_

мічною діяльністю суб’єктів господарювання є господарсь_

ка діяльність, яка у процесі її здійснення потребує перети_

нання митного кордону України майном, зазначеним у час_

тині першій статті 139 ГК1, та/або робочою силою.

Таким чином, на сьогодні критеріями для виокремлен_

ня зовнішньоекономічного договору з кола інших право_

чинів є:

а) його суб’єктний склад — участь у договорі принаймні

одного українського суб’єкта зовнішньоекономічної діяль_

ності і принаймні одного іноземного контрагента. Законо_

давством детально визначається коло осіб, які є суб’єктами

зовнішньоекономічної діяльності України (ст. 378 ГК, статті 3,

5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»), та коло

осіб, які можуть розглядатись як іноземні контрагенти (ст. 1

Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» визначає

іноземних суб’єктів господарської діяльності як суб’єктів

господарської діяльності, що мають постійне місцезнаход_

ження або постійне місце проживання за межами України).

Слід зазначити, що договори, укладені виключно між іно_

земними суб’єктами господарської діяльності не є зовніш_

ньоекономічними, за виключенням випадків, коли інозем_

ний суб’єкт господарювання діє через свій відокремлений

підрозділ (філію, відділення тощо), який має постійне

місцезнаходження на території України1;

б) перетинання митного кордону України майном та/або

робочою силою. Вважаємо, що цей критерій, запроваджений

ГК, не є доцільним, оскільки існує ціла низка зовнішньоеко_

номічних договорів, виконання яких не передбачає перети_

нання митного кордону майном та/або робочою силою2.

Така посилена увага законодавця до відокремлення зов_

нішньоекономічних договорів пояснюється мотивами суто

«поліцейського» характеру, оскільки договори, що визнають_

ся в Україні зовнішньоекономічними, підпадають під дію

цілої низки імперативних норм вітчизняного законодавства

(ці норми мають переважно публічний характер і належать

до зовнішньоекономічного, валютного, податкового або мит_

ного законодавства). Практика свідчить, що такий підхід є

характерним для країн з досить низьким рівнем економіч_

ного розвитку, які намагаються вирішити певні фінансові

проблеми запровадженням жорсткого контролю та ряду об_

межень щодо укладення й виконання зовнішньоекономічних

договорів (контракти підпадають під дію норм про квотуван_

ня та ліцензування, обов’язкову реєстрацію, може передба_

чатися отримання дозволу від компетентного органу на їх

укладення та подання спеціальної звітності, певні обмежен_

ня можуть стосуватися предмета договору, ціни товару (робіт,

послуг), валюти й порядку розрахунків тощо). Враховуючи

досвід інших країн, можна припустити, що з перебігом часу та поліпшенням економічної ситуації в Україні такий підхід

буде змінений в бік значної лібералізації.

З точки ж зору МПП, будь_який правочин, що містить

іноземний елемент, може потребувати застосування колізій_

ної норми.

Міжнародний комерційний правочин. У доктринальній

літературі робилися численні спроби визначити поняття

«міжнародний комерційний правочин», яке на відміну від

поняття зовнішньоекономічний договір (контракт) не відоб_

ражало б точку зору певного національного законодавця, а

мало б універсальний міжнародний характер. Низка міжна_

родних договорів для визначення сфери свого застосування

наводять характеристики договорів, до яких вони застосо_

вуються (Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі_

продажу товарів 1980 р., Нью_Йоркська конвенція про по_

зовну давність у міжнародній купівлі_продажу товарів 1974 р.,

Гаазька конвенція про право, що застосовується до міжна_

родної купівлі_продажу товарів 1986 р., Оттавські конвенції

1988 р. про міжнародний фінансовий лізинг й міжнародний

факторинг тощо). Але, як зазначають російські правники,

«різні види міжнародних комерційних правочинів розріз_

няються за своїм змістом між собою. І неможливо сформу_

лювати загальне визначення для всіх міжнародних право_

чинів, що включало б їх змістовну сторону. Визначення по_

няття «міжнародний комерційний правочин «зводиться до

відповіді на запитання, за наявності яких обставин цивіль_

но_правовий правочин набуває міжнародного характеру1».

Якщо узагальнити визначення, що надаються у згаданих

конвенціях, можна дійти висновку, що міжнародного ха8

рактеру набуває договір, укладений між сторонами, ко8

мерційні підприємства яких розміщені в різних державах.

При цьому національна (державна) належність сторін зна_

чення не має. Якщо сторона має кілька комерційних

підприємств, то її комерційним підприємством вважається

те, яке з урахуванням обставин, що були відомі сторонам

або передбачалися ними в будь_який час до або на момент укладення договору, має найбільш тісний зв’язок з догово_

ром або його виконанням. Якщо сторона не має комерцій_

ного підприємства, то до уваги береться її постійне місце

проживання. Зміст терміну «комерційне підприємство»

(place of business) у конвенціях не розкривається. На прак_

тиці його розглядають як постійне місце здійснення комер_

ційної діяльності.

Слід зазначити, що всі згадані конвенції окремо зумовлю_

ють їх незастосування до побутових, споживчих договорів.

Договори споживання. Стаття 2 Віденської конвенції про

договори міжнародної купівлі_продажу товарів 1980 р. ви_

значає споживчі або побутові договори купівлі8продажу як

продаж товарів, що придбаваються для особистого, сімей_

ного чи домашнього використання.

У ст. 43 проекту Закону про МПП теж міститься визна_

чення договорів споживання, до них належать «договори

стосовно придбання товарів та одержання послуг особою

(споживачем) не для цілей підприємницької діяльності».

Аналіз цієї статті свідчить про те, що під такими договора_

ми слід розуміти договори, в яких одна сторона є суб’єктом

підприємницької діяльності, а інша — споживачем, а також

договори, в яких жодна сторона не є юридичною особою або

підприємцем. У літературі такі договори часто іменуються

побутовими, чи неторговими.

Договори споживання, незважаючи на наявність інозем_

ного елементу, не відносяться до категорії зовнішньоеконо_

мічних договорів (контрактів), оскільки, відповідно до ч. 2

ст. 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», сторо_

ною зовнішньоекономічного договору (контракту) можуть

бути лише фізичні особи, зареєстровані в Україні як

підприємці, або фізичні особи, що є суб’єктами господарсь_

кої діяльності за законом держави, в якій вони мають пос_

тійне місце проживання чи громадянами якої вони є.

Поняття правочину з іноземним елементом. Чин_

не законодавство України не дає визначення поняттю

«правочин з іноземним елементом» і не містить ко_

лізійних норм щодо обрання права, яке має застосовува_

тися до таких правочинів. Це парадоксальне на перший

погляд явище пояснюється досить просто — до 90_х років

держава була монополістом у сфері зовнішньоекономіч_

ної діяльності, яка носила у той час переважно торговий

характер, а кількість та обсяг правочинів, що укладали_

ся приватними особами, був настільки незначний, що з

точки зору законодавця не вимагав спеціального регулю_

вання. Тому ст. 569 Цивільного кодексу (ЦК) УРСР місти_

ла колізійні норми лише щодо «зовнішньоторговельних

угод». Єдиним виключенням була ст. 568 ЦК УРСР, яка

містила колізійні норми щодо визначення форми «угоди,

що укладається за кордоном», тобто застосовувалась і до

правочинів, що укладалися поза рамками зовнішньоеко_

номічної діяльності.

І навіть сьогодні, при вибухоподібному зростанні

кількості різноманітних правочинів з іноземним елементом,

включаючи споживчі (побутові), увага вчених у галузі

міжнародно_приватного права традиційно зосереджена на

проблемах зовнішньоекономічної діяльності, і більшість

підручників не містять взагалі розділу щодо правочинів, а

починаються одразу з розгляду зовнішньоекономічних договорів (контрактів)1. Між тим, в судах України поступово

зростає кількість справ щодо договорів з іноземним елемен_

том, які не є зовнішньоекономічними, але потребують відпо_

відного регулювання. Предметом судового розгляду стають

споживчі договори про придбання товарів в іноземних фірм,

договори на туристичне обслуговування, грантові угоди,

договори про відкриття фізичними особами банківських

рахунків за кордоном, договори страхування, що уклада_

ються з іноземними страховиками, договори на лікування

в іноземних клініках, договори про навчання в іноземних

освітніх закладах, договори про реєстрацію доменних імен

тощо.

Враховуючи потреби практики, колізійні норми стосов_

но правочинів і договорів були включені до проекту ЦК Ук_

раїни, а згодом — до проекту Закону «Про міжнародне при_

ватне право» від 9 жовтня 2002 р. № 2274, прийнятому у

першому читанні 23 листопада 2003 р. (далі — проект За_

кону про МПП), у вигляді двох глав: глави IV «Колізійні

норми щодо правочинів, довіреності, позовної давності» та

глави VII «Колізійні норми зобов’язального права» (§ 1 «До_

говірні зобов’язання»).

Проект Закону про МПП також не містить визначення

правочину (договору) з іноземним елементом. Але таке ви_

значення було б зайвим, за правилами юридичної техніки

воно має бути сконструйоване поєднанням поняття «право_

чин» (ч. 1 ст. 202 ЦК) чи договір (ч. 1 ст. 626 ЦК) з понят_

тям «іноземний елемент», що міститься у ст. 2 проекту За_

кону про МПП.

Слід зазначити, що проект, який конструювався на

підставі сучасних іноземних законів про МПП, відмовляєть_

ся від пострадянської традиції відокремленого регулювання зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та

інших правочинів з іноземним елементом, встановлюючи

для них спільні колізійні норми.

Втім, категорія «зовнішньоекономічного договору (кон_

тракту)» продовжуватиме своє існування внаслідок її закріп_

лення у нормах Господарського кодексу України (далі — ГК)

та Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність».

Зовнішньоекономічний договір (контракт). У ст. 1

Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» зов_

нішньоекономічний договір (контракт) визначається як

«матеріально оформлена угода двох або більше суб’єктів

зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контра_

гентів, спрямована на встановлення, зміну чи припинення

їх взаємних прав і обов’язків у зовнішньоекономічній діяль_

ності».

Відповідно до ч. 1 ст. 337 ГК України, зовнішньоеконо_

мічною діяльністю суб’єктів господарювання є господарсь_

ка діяльність, яка у процесі її здійснення потребує перети_

нання митного кордону України майном, зазначеним у час_

тині першій статті 139 ГК1, та/або робочою силою.

Таким чином, на сьогодні критеріями для виокремлен_

ня зовнішньоекономічного договору з кола інших право_

чинів є:

а) його суб’єктний склад — участь у договорі принаймні

одного українського суб’єкта зовнішньоекономічної діяль_

ності і принаймні одного іноземного контрагента. Законо_

давством детально визначається коло осіб, які є суб’єктами

зовнішньоекономічної діяльності України (ст. 378 ГК, статті 3,

5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»), та коло

осіб, які можуть розглядатись як іноземні контрагенти (ст. 1

Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» визначає

іноземних суб’єктів господарської діяльності як суб’єктів

господарської діяльності, що мають постійне місцезнаход_

ження або постійне місце проживання за межами України).

Слід зазначити, що договори, укладені виключно між іно_

земними суб’єктами господарської діяльності не є зовніш_

ньоекономічними, за виключенням випадків, коли інозем_

ний суб’єкт господарювання діє через свій відокремлений

підрозділ (філію, відділення тощо), який має постійне

місцезнаходження на території України1;

б) перетинання митного кордону України майном та/або

робочою силою. Вважаємо, що цей критерій, запроваджений

ГК, не є доцільним, оскільки існує ціла низка зовнішньоеко_

номічних договорів, виконання яких не передбачає перети_

нання митного кордону майном та/або робочою силою2.

Така посилена увага законодавця до відокремлення зов_

нішньоекономічних договорів пояснюється мотивами суто

«поліцейського» характеру, оскільки договори, що визнають_

ся в Україні зовнішньоекономічними, підпадають під дію

цілої низки імперативних норм вітчизняного законодавства

(ці норми мають переважно публічний характер і належать

до зовнішньоекономічного, валютного, податкового або мит_

ного законодавства). Практика свідчить, що такий підхід є

характерним для країн з досить низьким рівнем економіч_

ного розвитку, які намагаються вирішити певні фінансові

проблеми запровадженням жорсткого контролю та ряду об_

межень щодо укладення й виконання зовнішньоекономічних

договорів (контракти підпадають під дію норм про квотуван_

ня та ліцензування, обов’язкову реєстрацію, може передба_

чатися отримання дозволу від компетентного органу на їх

укладення та подання спеціальної звітності, певні обмежен_

ня можуть стосуватися предмета договору, ціни товару (робіт,

послуг), валюти й порядку розрахунків тощо). Враховуючи

досвід інших країн, можна припустити, що з перебігом часу та поліпшенням економічної ситуації в Україні такий підхід

буде змінений в бік значної лібералізації.

З точки ж зору МПП, будь_який правочин, що містить

іноземний елемент, може потребувати застосування колізій_

ної норми.

Міжнародний комерційний правочин. У доктринальній

літературі робилися численні спроби визначити поняття

«міжнародний комерційний правочин», яке на відміну від

поняття зовнішньоекономічний договір (контракт) не відоб_

ражало б точку зору певного національного законодавця, а

мало б універсальний міжнародний характер. Низка міжна_

родних договорів для визначення сфери свого застосування

наводять характеристики договорів, до яких вони застосо_

вуються (Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі_

продажу товарів 1980 р., Нью_Йоркська конвенція про по_

зовну давність у міжнародній купівлі_продажу товарів 1974 р.,

Гаазька конвенція про право, що застосовується до міжна_

родної купівлі_продажу товарів 1986 р., Оттавські конвенції

1988 р. про міжнародний фінансовий лізинг й міжнародний

факторинг тощо). Але, як зазначають російські правники,

«різні види міжнародних комерційних правочинів розріз_

няються за своїм змістом між собою. І неможливо сформу_

лювати загальне визначення для всіх міжнародних право_

чинів, що включало б їх змістовну сторону. Визначення по_

няття «міжнародний комерційний правочин «зводиться до

відповіді на запитання, за наявності яких обставин цивіль_

но_правовий правочин набуває міжнародного характеру1».

Якщо узагальнити визначення, що надаються у згаданих

конвенціях, можна дійти висновку, що міжнародного ха8

рактеру набуває договір, укладений між сторонами, ко8

мерційні підприємства яких розміщені в різних державах.

При цьому національна (державна) належність сторін зна_

чення не має. Якщо сторона має кілька комерційних

підприємств, то її комерційним підприємством вважається

те, яке з урахуванням обставин, що були відомі сторонам

або передбачалися ними в будь_який час до або на момент укладення договору, має найбільш тісний зв’язок з догово_

ром або його виконанням. Якщо сторона не має комерцій_

ного підприємства, то до уваги береться її постійне місце

проживання. Зміст терміну «комерційне підприємство»

(place of business) у конвенціях не розкривається. На прак_

тиці його розглядають як постійне місце здійснення комер_

ційної діяльності.

Слід зазначити, що всі згадані конвенції окремо зумовлю_

ють їх незастосування до побутових, споживчих договорів.

Договори споживання. Стаття 2 Віденської конвенції про

договори міжнародної купівлі_продажу товарів 1980 р. ви_

значає споживчі або побутові договори купівлі8продажу як

продаж товарів, що придбаваються для особистого, сімей_

ного чи домашнього використання.

У ст. 43 проекту Закону про МПП теж міститься визна_

чення договорів споживання, до них належать «договори

стосовно придбання товарів та одержання послуг особою

(споживачем) не для цілей підприємницької діяльності».

Аналіз цієї статті свідчить про те, що під такими договора_

ми слід розуміти договори, в яких одна сторона є суб’єктом

підприємницької діяльності, а інша — споживачем, а також

договори, в яких жодна сторона не є юридичною особою або

підприємцем. У літературі такі договори часто іменуються

побутовими, чи неторговими.

Договори споживання, незважаючи на наявність інозем_

ного елементу, не відносяться до категорії зовнішньоеконо_

мічних договорів (контрактів), оскільки, відповідно до ч. 2

ст. 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», сторо_

ною зовнішньоекономічного договору (контракту) можуть

бути лише фізичні особи, зареєстровані в Україні як

підприємці, або фізичні особи, що є суб’єктами господарсь_

кої діяльності за законом держави, в якій вони мають пос_

тійне місце проживання чи громадянами якої вони є.