• Как правильно управлять финансами своего бизнеса, если вы не специалист в области финансового анализа - Финансовый анализ

    Финансовый менеджмент - финансовые отношения между суъектами, управление финасами на разных уровнях, управление портфелем ценных бумаг, приемы управления движением финансовых ресурсов - вот далеко не полный перечень предмета "Финансовый менеджмент"

    Поговорим о том, что же такое коучинг? Одни считают, что это буржуйский брэнд, другие что прорыв с современном бизнессе. Коучинг - это свод правил для удачного ведения бизнесса, а также умение правильно распоряжаться этими правилами

3.4. Основні доктрини імунітету держави

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 

Вирішення питання про імунітет, його межі та підстави,

коли він може бути наданий іноземній державі, залежить

від теорії абсолютного чи обмеженого імунітету, прийнятої

в тій або іншій країні. У теорії і на цей час при висвітленні

цього питання спостерігається деяка розбіжність. Ряд ав_

торів і урядів вважають, що, беручи участь у відносинах у

сфері міжнародного приватного права, держава має право

на привілеї і переваги. Інша точка зору полягає в тому, що в

таких відносинах держава не може посилатися на свої пуб_

лічно_правові якості і повинна підкорятися загальним пра_

вилам без будь_яких виключень.

Відповідно до принципу суверенної рівності держав, іно_

земна держава на території іншої держави повинна корис_

туватися судовим імунітетом, імунітетом від попередніх

заходів та імунітетом від виконавчих дій (елементи теорії

абсолютного імунітету).

Абсолютний імунітет означає право держави користува_

тися імунітетом у повному обсязі, всіма його елементами;

він поширюється на будь_яку діяльність держави і будь_яку

його власність. Спочатку імунітет склався і застосовувався

як абсолютний. Єдине обмеження імунітету держави було

можливим тільки за умови прямо вираженої згоди цієї дер_

жави.

Теорія абсолютного імунітету має ряд недоліків. Так,

положення про те, що суверенітет держави може бути обме_

жений, є практично загальновизнаним у міжнародному пуб_

лічному праві. Вступаючи в міжнародні наднаціональні

організації та визнаючи обов’язковість рішень їх органів,

держава обмежує свій суверенітет. Співробітництво у

вирішенні будь_якої глобальної проблеми, переслідування

будь_якої глобальної мети припускає відмову від приватних

інтересів і привілеїв на користь загального блага. Отже,

інтереси міжнародної торгівлі й розвитку інвестицій умож_

Суб’єкти міжнародного приватного права 137

ливлюють відмову від державного імунітету у сфері міжна_

родного приватного права. Визнання як звичайної норми

міжнародного права, відповідно до якої держави не корис_

туються імунітетами від іноземної юрисдикції у випадку

участі у відносинах приватноправового характеру, не супе_

речитиме загальним принципам міжнародного права.

Надання іноземній державі необмеженого імунітету

являє собою відмову в правосудді для іншої сторони відно_

син і, отже, є порушенням одного з фундаментальних прав.

Крім того, якщо держава бере участь у комерційній діяль_

ності, вона тим самим добровільно відмовляється від свого

імунітету1.

У міру розширення функцій держави як у себе «вдома»,

так і в міжнародних відносинах, вона почала все ширше вис_

тупати як суб’єкт приватноправової діяльності й абсолютний

імунітет ставав відчутною перешкодою в розвитку госпо_

дарських зв’язків, оскільки контрагенти держави, по суті,

позбавлялися права на судовий захист своїх майнових прав.

До того ж держави почали звертатися до іноземних приват_

них банків за одержанням позик. У зв’язку з цим у доктрині

та й в судовій практиці з’являється ідея необхідності обме_

ження імунітету держави. Ж. Шапіра так пояснює причини

виникнення цієї концепції: «З одного боку, розвиток держав_

ного права спростив юридичні процедури ведення справи

проти державних органів; з іншого — держава та її органи

стали основними учасниками економічних відносин... Пи_

тання про державний імунітет найчастіше розглядається в

судах західноєвропейських держав при виникненні супере_

чок підприємств західних країн з державами третього світу...

або національних підприємств з державними установами

своїх власних держав. Це можна пояснити виходячи із самої

структури міжнародної торгівлі. Право західних держав було

змушене враховувати необхідність захисту приватних інте_

ресів у комерційних відносинах, що відрізняються від інших

тільки державним характером одного з партнерів»2.

Уперше теорія обмеженого (функціонального) імунітету

була зафіксована в проекті регламенту Інституту міжнарод_

ного права 1891 р. Потім її реанімували в 20—30_ті роки

минулого століття при розгляді справ за участю радянської

держави та її власності. У цей період була укладена Брюс_

сельська конвенція про уніфікацію деяких правил, що

відносяться до імунітету державних суден (1926 р.). Вона

довгий час (аж до 1937 р.) не набирала сили і не зібрала знач_

ної кількості учасників. Ні СРСР, ні Україна не є її учасни_

ком. Прагнення правлячих кіл ряду держав підкорити дер_

жавні судна режиму, аналогічному тому, що установлений

для приватних морських суден, з підписанням даної Кон_

венції увінчалися успіхом. Основні положення Конвенції:

«Судна разом з їхнім вантажем, що складаються з власності

урядів або орендовані урядом, і службовці для торговель_

них цілей підкоряються в мирний час загальному морсько_

му праву і не повинні користуватися імунітетом». Конвен_

ція допускає арешт і звернення стягнення на іноземні дер_

жавні судна і вантажі, що перевозяться ними. Але ці

положення не поширюються на військові, патрульні, сані_

тарні судна, а також на судна для державних потреб. Підпи_

саний 24 травня 1934 р. Додатковий протокол до Брюс_

сельської конвенції гарантував імунітет суднам, зафрахто_

ваним державою на визначений час або рейс за умови, що

судно використовується тільки для цілей урядової або не_

торгової служби.

Після другої світової війни суди держав континенталь_

ної Європи винесли ряд рішень, відповідно до яких не ви_

знавались імунітети іноземних держав у випадку здійснен_

ня їхніми урядами дій, що мають комерційний характер.

Теорія обмеженого (функціонального) імунітету в країнах

романо_германської правової сім’ї закріплена на рівні су_

дової практики, а в країнах англосаксонської — знайшла

відображення у законодавстві.

США стали першою країною, де 1976 р. був прийнятий

Закон про імунітети іноземних держав, заснований на теорії

функціонального імунітету. Згодом, під впливом прикладу

США, закони, що обмежують імунітет іноземної держави,

були прийняті й іншими державами. Так, 1978 р. у Великій

Суб’єкти міжнародного приватного права 139

Британії — Акт про імунітет держави, 1982 р. в Канаді —

Акт, що надає імунітет державі в канадських судах, 1981 р.

в Пакистані — Ордонанс про імунітет держави, 1979 р. в

Сінгапурі — Акт про імунітет іноземної держави, 1981 р. в

ПАР — Акт про імунітет іноземної держави, 1984 р. в Авст_

ралії — Акт про імунітет іноземної держави, 1995 р. в Ар_

гентині — Закон про юрисдикційний імунітет іноземної дер_

жави в судах Аргентини1.

У деяких країнах, де немає спеціального законодавства

про імунітет іноземної держави, судова практика дотри_

мується теорії функціонального імунітету. Так, у спеціаль_

них нотах держав, спрямованих Генеральному секретареві

ООН у 1979—1980 рр., вказується, що в Барбадосі, Данії,

Фінляндії, Греції, Норвегії, Суринамі, Німеччині застосо_

вується теорія функціонального імунітету держави. Судова

практика Франції, Австрії, Бельгії, Італії, Швейцарії,

Іспанії також розділяє цю теорію.

Для судової практики цих держав велике значення має

розподіл актів держави на приватні та публічні, комерційні

та некомерційні. Вважається, що іноземна держава корис_

тується імунітетом тільки тоді, коли вона виконує суверенні

дії (acta іmperіі; de jure іmperіі): направляє дипломатичні

делегації, відкриває консульства тощо. Якщо ж іноземна дер_

жава виконує дії комерційного характеру (acta gestіonіs), тоб_

то веде торговельну діяльність (de jure gestіonіs) — укладає

торговельні угоди, то вона імунітетом не користується.

Теорія обмеженого імунітету не позбавлена недоліків.

Так, важко чітко розмежувати суверенні та несуверенні

акти держави. Такі суперечки можливі й в інших галузях,

але не можна заперечувати, що існують ситуації, коли не

виникає сумніву стосовно належності акта держави до при_

ватної або публічної сфери.

Держава завжди залишається державою, навіть коли

вона бере участь у міжнародних комерційних операціях. У

таких випадках завжди існують політичні мотиви або ж

політичні цілі2.

У наш час, коли набрала силу й діє в України з 3 червня

1999 р. (Закон України № 728_XІ) Конвенція ООН з морсь_

кого права від 20 грудня 1982 р., «Загальне морське пра_

во», діють норми, що містяться у статтях 95 і 96, згідно з

якими повним імунітетом від юрисдикції будь_якої держа_

ви, крім держави прапора, користуються у відкритому морі

військові кораблі, а також судна, що належать державі чи

експлуатуються нею та перебувають тільки на неко_

мерційній державній службі.

Інший приклад теорії функціонального імунітету сто_

сується міжнародних договорів з питань капіталовкладень.

Спочатку Радянський Союз, а потім і Україна уклали низ_

ку угод про захист капіталовкладень. Наприклад, це угоди

з Бельгією та Люксембургом (1989 р.)1, Сполученим Корол_

івством Великобританії та Північної Ірландії (1989 р.)2, Іта_

лією (1989 р.)3, Китаєм (1990 р.)4, Кореєю (1990 р.)5, Нідер_

ландами (1989 р.)6, Німеччиною (1989 р.)7, США (1992 р.)8,

Фінляндією (1992 р.)9, Францією (1989 р.)10, Швейцарією

(1990 р.)11 та ін. У даний час такі угоди передбачають арбіт_

ражний порядок розгляду спорів, пов’язаних з капітало_

вкладеннями, між державою_учасником та іноземним інве_

стором. При виникненні суперечки немає необхідності ук_

ладати додаткову арбітражну угоду. Сторони вправі відразу

передати її в органи міжнародного комерційного арбітражу.

Наявність такої норми означає, що держава_учасник пого_

дилася підкоритися юрисдикції органів міжнародного ко_

мерційного арбітражу. У світлі законодавства закордонних

країн, заснованого на концепції обмеженого імунітету, таке

підпорядкування означає відмову держави від імунітету.

Якщо проти держави буде винесене арбітражне рішення, то

на її майно може бути звернене судове стягнення1.

Вирішення питання про імунітет, його межі та підстави,

коли він може бути наданий іноземній державі, залежить

від теорії абсолютного чи обмеженого імунітету, прийнятої

в тій або іншій країні. У теорії і на цей час при висвітленні

цього питання спостерігається деяка розбіжність. Ряд ав_

торів і урядів вважають, що, беручи участь у відносинах у

сфері міжнародного приватного права, держава має право

на привілеї і переваги. Інша точка зору полягає в тому, що в

таких відносинах держава не може посилатися на свої пуб_

лічно_правові якості і повинна підкорятися загальним пра_

вилам без будь_яких виключень.

Відповідно до принципу суверенної рівності держав, іно_

земна держава на території іншої держави повинна корис_

туватися судовим імунітетом, імунітетом від попередніх

заходів та імунітетом від виконавчих дій (елементи теорії

абсолютного імунітету).

Абсолютний імунітет означає право держави користува_

тися імунітетом у повному обсязі, всіма його елементами;

він поширюється на будь_яку діяльність держави і будь_яку

його власність. Спочатку імунітет склався і застосовувався

як абсолютний. Єдине обмеження імунітету держави було

можливим тільки за умови прямо вираженої згоди цієї дер_

жави.

Теорія абсолютного імунітету має ряд недоліків. Так,

положення про те, що суверенітет держави може бути обме_

жений, є практично загальновизнаним у міжнародному пуб_

лічному праві. Вступаючи в міжнародні наднаціональні

організації та визнаючи обов’язковість рішень їх органів,

держава обмежує свій суверенітет. Співробітництво у

вирішенні будь_якої глобальної проблеми, переслідування

будь_якої глобальної мети припускає відмову від приватних

інтересів і привілеїв на користь загального блага. Отже,

інтереси міжнародної торгівлі й розвитку інвестицій умож_

Суб’єкти міжнародного приватного права 137

ливлюють відмову від державного імунітету у сфері міжна_

родного приватного права. Визнання як звичайної норми

міжнародного права, відповідно до якої держави не корис_

туються імунітетами від іноземної юрисдикції у випадку

участі у відносинах приватноправового характеру, не супе_

речитиме загальним принципам міжнародного права.

Надання іноземній державі необмеженого імунітету

являє собою відмову в правосудді для іншої сторони відно_

син і, отже, є порушенням одного з фундаментальних прав.

Крім того, якщо держава бере участь у комерційній діяль_

ності, вона тим самим добровільно відмовляється від свого

імунітету1.

У міру розширення функцій держави як у себе «вдома»,

так і в міжнародних відносинах, вона почала все ширше вис_

тупати як суб’єкт приватноправової діяльності й абсолютний

імунітет ставав відчутною перешкодою в розвитку госпо_

дарських зв’язків, оскільки контрагенти держави, по суті,

позбавлялися права на судовий захист своїх майнових прав.

До того ж держави почали звертатися до іноземних приват_

них банків за одержанням позик. У зв’язку з цим у доктрині

та й в судовій практиці з’являється ідея необхідності обме_

ження імунітету держави. Ж. Шапіра так пояснює причини

виникнення цієї концепції: «З одного боку, розвиток держав_

ного права спростив юридичні процедури ведення справи

проти державних органів; з іншого — держава та її органи

стали основними учасниками економічних відносин... Пи_

тання про державний імунітет найчастіше розглядається в

судах західноєвропейських держав при виникненні супере_

чок підприємств західних країн з державами третього світу...

або національних підприємств з державними установами

своїх власних держав. Це можна пояснити виходячи із самої

структури міжнародної торгівлі. Право західних держав було

змушене враховувати необхідність захисту приватних інте_

ресів у комерційних відносинах, що відрізняються від інших

тільки державним характером одного з партнерів»2.

Уперше теорія обмеженого (функціонального) імунітету

була зафіксована в проекті регламенту Інституту міжнарод_

ного права 1891 р. Потім її реанімували в 20—30_ті роки

минулого століття при розгляді справ за участю радянської

держави та її власності. У цей період була укладена Брюс_

сельська конвенція про уніфікацію деяких правил, що

відносяться до імунітету державних суден (1926 р.). Вона

довгий час (аж до 1937 р.) не набирала сили і не зібрала знач_

ної кількості учасників. Ні СРСР, ні Україна не є її учасни_

ком. Прагнення правлячих кіл ряду держав підкорити дер_

жавні судна режиму, аналогічному тому, що установлений

для приватних морських суден, з підписанням даної Кон_

венції увінчалися успіхом. Основні положення Конвенції:

«Судна разом з їхнім вантажем, що складаються з власності

урядів або орендовані урядом, і службовці для торговель_

них цілей підкоряються в мирний час загальному морсько_

му праву і не повинні користуватися імунітетом». Конвен_

ція допускає арешт і звернення стягнення на іноземні дер_

жавні судна і вантажі, що перевозяться ними. Але ці

положення не поширюються на військові, патрульні, сані_

тарні судна, а також на судна для державних потреб. Підпи_

саний 24 травня 1934 р. Додатковий протокол до Брюс_

сельської конвенції гарантував імунітет суднам, зафрахто_

ваним державою на визначений час або рейс за умови, що

судно використовується тільки для цілей урядової або не_

торгової служби.

Після другої світової війни суди держав континенталь_

ної Європи винесли ряд рішень, відповідно до яких не ви_

знавались імунітети іноземних держав у випадку здійснен_

ня їхніми урядами дій, що мають комерційний характер.

Теорія обмеженого (функціонального) імунітету в країнах

романо_германської правової сім’ї закріплена на рівні су_

дової практики, а в країнах англосаксонської — знайшла

відображення у законодавстві.

США стали першою країною, де 1976 р. був прийнятий

Закон про імунітети іноземних держав, заснований на теорії

функціонального імунітету. Згодом, під впливом прикладу

США, закони, що обмежують імунітет іноземної держави,

були прийняті й іншими державами. Так, 1978 р. у Великій

Суб’єкти міжнародного приватного права 139

Британії — Акт про імунітет держави, 1982 р. в Канаді —

Акт, що надає імунітет державі в канадських судах, 1981 р.

в Пакистані — Ордонанс про імунітет держави, 1979 р. в

Сінгапурі — Акт про імунітет іноземної держави, 1981 р. в

ПАР — Акт про імунітет іноземної держави, 1984 р. в Авст_

ралії — Акт про імунітет іноземної держави, 1995 р. в Ар_

гентині — Закон про юрисдикційний імунітет іноземної дер_

жави в судах Аргентини1.

У деяких країнах, де немає спеціального законодавства

про імунітет іноземної держави, судова практика дотри_

мується теорії функціонального імунітету. Так, у спеціаль_

них нотах держав, спрямованих Генеральному секретареві

ООН у 1979—1980 рр., вказується, що в Барбадосі, Данії,

Фінляндії, Греції, Норвегії, Суринамі, Німеччині застосо_

вується теорія функціонального імунітету держави. Судова

практика Франції, Австрії, Бельгії, Італії, Швейцарії,

Іспанії також розділяє цю теорію.

Для судової практики цих держав велике значення має

розподіл актів держави на приватні та публічні, комерційні

та некомерційні. Вважається, що іноземна держава корис_

тується імунітетом тільки тоді, коли вона виконує суверенні

дії (acta іmperіі; de jure іmperіі): направляє дипломатичні

делегації, відкриває консульства тощо. Якщо ж іноземна дер_

жава виконує дії комерційного характеру (acta gestіonіs), тоб_

то веде торговельну діяльність (de jure gestіonіs) — укладає

торговельні угоди, то вона імунітетом не користується.

Теорія обмеженого імунітету не позбавлена недоліків.

Так, важко чітко розмежувати суверенні та несуверенні

акти держави. Такі суперечки можливі й в інших галузях,

але не можна заперечувати, що існують ситуації, коли не

виникає сумніву стосовно належності акта держави до при_

ватної або публічної сфери.

Держава завжди залишається державою, навіть коли

вона бере участь у міжнародних комерційних операціях. У

таких випадках завжди існують політичні мотиви або ж

політичні цілі2.

У наш час, коли набрала силу й діє в України з 3 червня

1999 р. (Закон України № 728_XІ) Конвенція ООН з морсь_

кого права від 20 грудня 1982 р., «Загальне морське пра_

во», діють норми, що містяться у статтях 95 і 96, згідно з

якими повним імунітетом від юрисдикції будь_якої держа_

ви, крім держави прапора, користуються у відкритому морі

військові кораблі, а також судна, що належать державі чи

експлуатуються нею та перебувають тільки на неко_

мерційній державній службі.

Інший приклад теорії функціонального імунітету сто_

сується міжнародних договорів з питань капіталовкладень.

Спочатку Радянський Союз, а потім і Україна уклали низ_

ку угод про захист капіталовкладень. Наприклад, це угоди

з Бельгією та Люксембургом (1989 р.)1, Сполученим Корол_

івством Великобританії та Північної Ірландії (1989 р.)2, Іта_

лією (1989 р.)3, Китаєм (1990 р.)4, Кореєю (1990 р.)5, Нідер_

ландами (1989 р.)6, Німеччиною (1989 р.)7, США (1992 р.)8,

Фінляндією (1992 р.)9, Францією (1989 р.)10, Швейцарією

(1990 р.)11 та ін. У даний час такі угоди передбачають арбіт_

ражний порядок розгляду спорів, пов’язаних з капітало_

вкладеннями, між державою_учасником та іноземним інве_

стором. При виникненні суперечки немає необхідності ук_

ладати додаткову арбітражну угоду. Сторони вправі відразу

передати її в органи міжнародного комерційного арбітражу.

Наявність такої норми означає, що держава_учасник пого_

дилася підкоритися юрисдикції органів міжнародного ко_

мерційного арбітражу. У світлі законодавства закордонних

країн, заснованого на концепції обмеженого імунітету, таке

підпорядкування означає відмову держави від імунітету.

Якщо проти держави буде винесене арбітражне рішення, то

на її майно може бути звернене судове стягнення1.