• Как правильно управлять финансами своего бизнеса, если вы не специалист в области финансового анализа - Финансовый анализ

    Финансовый менеджмент - финансовые отношения между суъектами, управление финасами на разных уровнях, управление портфелем ценных бумаг, приемы управления движением финансовых ресурсов - вот далеко не полный перечень предмета "Финансовый менеджмент"

    Поговорим о том, что же такое коучинг? Одни считают, что это буржуйский брэнд, другие что прорыв с современном бизнессе. Коучинг - это свод правил для удачного ведения бизнесса, а также умение правильно распоряжаться этими правилами

2.2. Поняття особистого статуту організації та визначення національності юридичної особи

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 

У міжнародному приватному праві загальновизнаним є

положення про те, що кожна юридична особа належить до

певної держави, національним законодавством якої визна_

чається її особистий статут, який має екстериторіальний

характер, тобто обов’язковий для визнання за кордоном.

Можна сказати, що зазначене положення базується на

міжнародному звичаї1.

Особистий статут організації відповідає на запитання,

чи є дана організація юридичною особою (чи це сукупність

фізичних осіб, не наділених таким правом), визначає поря_

док створення та ліквідації юридичної особи, передбачає її

організаційну форму та правоздатність, вирішує долю

ліквідаційного залишку тощо. Отже, особистий статут відоб_

ражує національну належність юридичної особи, але до цьо_

го часу не існує єдиного критерію визначення такої націо_

нальної належності. На сьогодні пропонується кілька докт_

ринальних підходів до вирішення цієї проблеми.

Теорія інкорпорації. Основний зміст теорії і самого кри_

терію інкорпорації (засновництва) зводиться до того, що

компанія належить правопорядку країни, в якій вона за_

снована відповідно до її законодавства. Іншими словами,

компанія, утворена за британським законом визнаватиметь_

ся британською компанією в тих країнах, колізійне право

яких у цій галузі будується на принципах інкорпорації.

Прийнято вважати, що дана ознака визначення особистого

статуту іноземної юридичної особи властива країнам, що

належать до англосаксонської системи права. Дійсно, це

так. Разом з тим і держави континентальної системи права

у своєму законодавстві й судовій практиці активно її вико_

ристовують. Російська Федерація, Білорусь, Казахстан,

Китай, Чехія, Словаччина, Нідерланди законодавчо закрі_

пили відсилання до закону місця інкорпорації як необхід_

ний колізійний принцип відшукання особистого статуту.

Теорія осілості. Відповідно до цієї теорії, яку іноді нази_

вають теорією «ефективного місцеперебування», особистим

статутом юридичної особи є закон тієї країни, в якій розмі_

щується її керівний орган (рада директорів, правління, інші

виконавчі або розпорядницькі органи). Існує думка, що в

цьому випадку не має значення, де здійснюється ділова ак_

тивність такої юридичної особи. До числа держав, що керу_

ються цим критерієм, належать: Франція, Іспанія, Бельгія,

Люксембург, Німеччина, Польща та ще деякі інші країни

Європейського Союзу. Як правило, юридична адреса

суб’єктів господарювання міститься в їхніх статутах чи

інших установчих документах, тому вважається, що, керу_

ючись нею, легко встановити приналежність даної юридич_

ної особи до відповідного правопорядку.

Теорія центра експлуатації. Ще одним критерієм осо_

бистого статуту юридичної особи виступає місце здійснен_

ня основної діяльності. Її зміст досить простий: особистий

статут юридичної особи визначається законом країни, де

відбувається її господарська діяльність. Цей критерій здеб_

ільшого використовується в законодавстві та судовій прак_

тиці країн, що розвиваються, з метою оголошення «своїми»

всіх утворень, що ведуть ділові операції на території даної

держави. Ця теорія має певні корені політичного, юридич_

ного та економічного характеру. Країни, що розвиваються,

зацікавлені в залученні іноземного капіталу для розвитку

національного господарства, і «прив’язати» їх до вітчизня_

ного правопорядку держава може найпростішим шляхом —

з допомогою критерію «центра експлуатації».

Так, Закон Індії про компанії (1956 р.) в особливій час_

тині, присвяченій іноземним компаніям, спеціально зазна_

чає, що компанія, заснована відповідно до законів інозем_

ної держави, може зареєструватися в Республіці Індія як

«іноземна компанія, що має місцем здійснення бізнесу

Індію» (статті 591—601).

Проте огляд різних підходів законодавства та судової

практики до визначення національності юридичних осіб

дозволяє дійти висновку про те, що жоден з них не застосо_

вується ізольовано від інших.

Теорія контролю. Початок використання цієї теорії має

історичні корені і пов’язується в історії та науці міжна_

Суб’єкти міжнародного приватного права 99

родного приватного права з періодами двох світових війн.

Під час збройних конфліктів правовий статус іноземних

юридичних осіб набуває особливого значення, оскільки ви_

никає проблема «ворожих іноземців». Сторони конфлікту

зацікавлені у припиненні будь_яких економічних зв’язків

між собою. У відомому в історії циркулярі французького

міністерства юстиції від 24 лютого 1916 р. вказувалося, що

коли йдеться про ворожий характер юридичної особи, не

можна задовольнятися дослідженням «правових форм,

прийнятих компаніями: ні місцезнаходження адміністра_

тивного центра, ні інші ознаки, що визначають у цивільно_

му праві національність юридичної особи, недостатні, тому

що мова йде про те, щоб... виявити дійсний характер діяль_

ності товариства». Ворожою, говорилося в документі, треба

визнати юридичну особу, якщо її управління чи весь її ка_

пітал (або більша його частина) знаходяться в руках воро_

жих громадян, тому що в цьому випадку за фікцією цивіль_

ного права ховаються діючі фізичні особи»1.

За вітчизняним законодавством, в Україні теж викорис_

товуються різні критерії для поділу юридичних осіб на

«своїх» та іноземних. Так, Закон України «Про зовнішньо_

економічну діяльність»2 від 16 квітня 1991 р. у ст. 1 визна_

чає іноземних суб’єктів господарської діяльності як

суб’єктів, що мають постійне місцезнаходження чи постійне

місце проживання за межами нашої держави. Постійним

місцезнаходженням при цьому вважається те місце, де зна_

ходиться офіційно зареєстрований головний орган управлін_

ня суб’єкта господарювання.

Закон України «Про внесення змін до Закону України

«Про оподаткування прибутку підприємств»3 від 22 травня

1997 р. визначає нерезидентами юридичних осіб та суб’єктів

підприємницької діяльності, які не мають статусу юридич_

ної особи (філії, представництва тощо) з місцезнаходжен_

ням за межами України і які створені та здійснюють свою

діяльність відповідно до законодавства іншої держави. Таким чином, тут застосовуються два критерії — місця зна_

ходження та місця заснування1. Державна реєстрація цих

суб’єктів провадиться за їх місцезнаходженням чи місцем

проживання.

У міжнародних договорах за участю України використо_

вуються ще й інші критерії. Наприклад, Угода між Урядом

України та Великою Соціалістичною Народною Лівійською

Арабською Джамахірією від 21 січня 2001 року про спри_

яння та взаємний захист інвестицій передбачає, що «термін

«юридична особа» означає будь_які організації, зареєстро_

вані чи засновані або інакше належним чином організовані

відповідно до законодавства будь_якої з Договірних Сторін,

включаючи компанії, асоціації, партнерства, корпорації та

інші»2. У подібній угоді України з королівством Марокко,

що ратифікована 11 липня 2002 р., використовуються кри_

терії місцезнаходження юридичної особи та контролю3.

Отже підприємство, організація чи інша сукупність

фізичних осіб, що дістали статус юридичної особи в одній

державі, визнаються суб’єктами права і в інших державах.

Вони підтверджують свій статус витягом з торгового, бан_

ківського чи судового реєстру тієї держави, яка надала їм

цей статус, а також засновницькими документами, засвід_

ченими в установленому порядку.

Торговельні реєстри, скажімо, в Німеччині та Австрії

ведуть суди, у Швейцарії — суди та адміністративні орга_

ни. Витяги з них повинні містити необхідні відомості щодо

назви фірми, виду товариства чи компанії, змісту діяль_

ності, інформацію про основний капітал, прізвища осіб, які

відповідають за цю діяльність, та осіб, які мають право

підпису договорів, інших документів. Витяг з реєстру, що

подається в організації України, має бути засвідченим відпо_

відно до законодавства країни його видачі, викладений ук_

раїнською мовою та легалізований у консульській установі

України. Він може бути засвідченим у посольстві відповід_

ної держави в Україні та легалізований в Міністерстві за_

кордонних справ України.

Допуск іноземної юридичної особи до здійснення госпо_

дарської чи іншої діяльності на території іншої країни і по_

рядок такої діяльності регламентуються законодавством

цієї країни, тобто застосовується закон місця здійснення

діяльності. Разом з тим юридична особа не може мати за кор_

доном більше прав, ніж вона мала б за особистим статутом.

В Україні види господарської діяльності, які можуть

здійснюватися іноземними суб’єктами господарювання,

визначені в Законі «Про зовнішньоекономічну діяльність».

До них ст. 4 Закону відносить, зокрема: експорт та імпорт

товарів, капіталів; надання іноземними суб’єктами госпо_

дарювання суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності Ук_

раїни виробничих, транспортно_експедиційних, страхових,

маркетингових, експортних, посередницьких та інших по_

слуг, які прямо і виключно не заборонені законодавством

України, та спільну підприємницьку діяльність з ними, що

включає проведення спільних господарських операцій і

спільне володіння майном як на території України, так і за

її межами; наукову, науково_технічну, науково_виробничу

та іншу кооперацію; підприємницьку діяльність на тери_

торії України, пов’язану з наданням ліцензій, патентів,

«ноу_хау», торговельних марок та інших нематеріальних

об’єктів власності.

Іноземні суб’єкти господарювання можуть здійснювати

діяльність через посередників та самі займатися посеред_

ницькою діяльністю.

Законодавством України передбачаються ще й інші види

господарської діяльності з участю іноземного елементу. Так,

Закон України «Про концесії»1 від 16 липня 1999 р. перед_

бачає можливість іноземних суб’єктів господарювання —

інвесторів брати участь у здійсненні діяльності щодо ство_

рення (будівництва) та/або управління (експлуатації) пев_

них об’єктів державного й комунального майна на умовах

договору концесії з органом виконавчої влади або відповідного органу місцевого самоврядування. Згідно із Законом

України «Про угоди про розподіл продукції»1 від 14 верес_

ня 1999 р., зазначені суб’єкти можуть провадити пошуки,

розвідки та видобування корисних копалин на визначеній

ділянці (ділянках) надр за договором з Кабінетом Міністрів

України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим

або органом місцевого самоврядування за власний рахунок

і на власний ризик з подальшою компенсацією витрат і отри_

манням плати (винагороди) у вигляді частини виробленої

продукції.

У міжнародному приватному праві загальновизнаним є

положення про те, що кожна юридична особа належить до

певної держави, національним законодавством якої визна_

чається її особистий статут, який має екстериторіальний

характер, тобто обов’язковий для визнання за кордоном.

Можна сказати, що зазначене положення базується на

міжнародному звичаї1.

Особистий статут організації відповідає на запитання,

чи є дана організація юридичною особою (чи це сукупність

фізичних осіб, не наділених таким правом), визначає поря_

док створення та ліквідації юридичної особи, передбачає її

організаційну форму та правоздатність, вирішує долю

ліквідаційного залишку тощо. Отже, особистий статут відоб_

ражує національну належність юридичної особи, але до цьо_

го часу не існує єдиного критерію визначення такої націо_

нальної належності. На сьогодні пропонується кілька докт_

ринальних підходів до вирішення цієї проблеми.

Теорія інкорпорації. Основний зміст теорії і самого кри_

терію інкорпорації (засновництва) зводиться до того, що

компанія належить правопорядку країни, в якій вона за_

снована відповідно до її законодавства. Іншими словами,

компанія, утворена за британським законом визнаватиметь_

ся британською компанією в тих країнах, колізійне право

яких у цій галузі будується на принципах інкорпорації.

Прийнято вважати, що дана ознака визначення особистого

статуту іноземної юридичної особи властива країнам, що

належать до англосаксонської системи права. Дійсно, це

так. Разом з тим і держави континентальної системи права

у своєму законодавстві й судовій практиці активно її вико_

ристовують. Російська Федерація, Білорусь, Казахстан,

Китай, Чехія, Словаччина, Нідерланди законодавчо закрі_

пили відсилання до закону місця інкорпорації як необхід_

ний колізійний принцип відшукання особистого статуту.

Теорія осілості. Відповідно до цієї теорії, яку іноді нази_

вають теорією «ефективного місцеперебування», особистим

статутом юридичної особи є закон тієї країни, в якій розмі_

щується її керівний орган (рада директорів, правління, інші

виконавчі або розпорядницькі органи). Існує думка, що в

цьому випадку не має значення, де здійснюється ділова ак_

тивність такої юридичної особи. До числа держав, що керу_

ються цим критерієм, належать: Франція, Іспанія, Бельгія,

Люксембург, Німеччина, Польща та ще деякі інші країни

Європейського Союзу. Як правило, юридична адреса

суб’єктів господарювання міститься в їхніх статутах чи

інших установчих документах, тому вважається, що, керу_

ючись нею, легко встановити приналежність даної юридич_

ної особи до відповідного правопорядку.

Теорія центра експлуатації. Ще одним критерієм осо_

бистого статуту юридичної особи виступає місце здійснен_

ня основної діяльності. Її зміст досить простий: особистий

статут юридичної особи визначається законом країни, де

відбувається її господарська діяльність. Цей критерій здеб_

ільшого використовується в законодавстві та судовій прак_

тиці країн, що розвиваються, з метою оголошення «своїми»

всіх утворень, що ведуть ділові операції на території даної

держави. Ця теорія має певні корені політичного, юридич_

ного та економічного характеру. Країни, що розвиваються,

зацікавлені в залученні іноземного капіталу для розвитку

національного господарства, і «прив’язати» їх до вітчизня_

ного правопорядку держава може найпростішим шляхом —

з допомогою критерію «центра експлуатації».

Так, Закон Індії про компанії (1956 р.) в особливій час_

тині, присвяченій іноземним компаніям, спеціально зазна_

чає, що компанія, заснована відповідно до законів інозем_

ної держави, може зареєструватися в Республіці Індія як

«іноземна компанія, що має місцем здійснення бізнесу

Індію» (статті 591—601).

Проте огляд різних підходів законодавства та судової

практики до визначення національності юридичних осіб

дозволяє дійти висновку про те, що жоден з них не застосо_

вується ізольовано від інших.

Теорія контролю. Початок використання цієї теорії має

історичні корені і пов’язується в історії та науці міжна_

Суб’єкти міжнародного приватного права 99

родного приватного права з періодами двох світових війн.

Під час збройних конфліктів правовий статус іноземних

юридичних осіб набуває особливого значення, оскільки ви_

никає проблема «ворожих іноземців». Сторони конфлікту

зацікавлені у припиненні будь_яких економічних зв’язків

між собою. У відомому в історії циркулярі французького

міністерства юстиції від 24 лютого 1916 р. вказувалося, що

коли йдеться про ворожий характер юридичної особи, не

можна задовольнятися дослідженням «правових форм,

прийнятих компаніями: ні місцезнаходження адміністра_

тивного центра, ні інші ознаки, що визначають у цивільно_

му праві національність юридичної особи, недостатні, тому

що мова йде про те, щоб... виявити дійсний характер діяль_

ності товариства». Ворожою, говорилося в документі, треба

визнати юридичну особу, якщо її управління чи весь її ка_

пітал (або більша його частина) знаходяться в руках воро_

жих громадян, тому що в цьому випадку за фікцією цивіль_

ного права ховаються діючі фізичні особи»1.

За вітчизняним законодавством, в Україні теж викорис_

товуються різні критерії для поділу юридичних осіб на

«своїх» та іноземних. Так, Закон України «Про зовнішньо_

економічну діяльність»2 від 16 квітня 1991 р. у ст. 1 визна_

чає іноземних суб’єктів господарської діяльності як

суб’єктів, що мають постійне місцезнаходження чи постійне

місце проживання за межами нашої держави. Постійним

місцезнаходженням при цьому вважається те місце, де зна_

ходиться офіційно зареєстрований головний орган управлін_

ня суб’єкта господарювання.

Закон України «Про внесення змін до Закону України

«Про оподаткування прибутку підприємств»3 від 22 травня

1997 р. визначає нерезидентами юридичних осіб та суб’єктів

підприємницької діяльності, які не мають статусу юридич_

ної особи (філії, представництва тощо) з місцезнаходжен_

ням за межами України і які створені та здійснюють свою

діяльність відповідно до законодавства іншої держави. Таким чином, тут застосовуються два критерії — місця зна_

ходження та місця заснування1. Державна реєстрація цих

суб’єктів провадиться за їх місцезнаходженням чи місцем

проживання.

У міжнародних договорах за участю України використо_

вуються ще й інші критерії. Наприклад, Угода між Урядом

України та Великою Соціалістичною Народною Лівійською

Арабською Джамахірією від 21 січня 2001 року про спри_

яння та взаємний захист інвестицій передбачає, що «термін

«юридична особа» означає будь_які організації, зареєстро_

вані чи засновані або інакше належним чином організовані

відповідно до законодавства будь_якої з Договірних Сторін,

включаючи компанії, асоціації, партнерства, корпорації та

інші»2. У подібній угоді України з королівством Марокко,

що ратифікована 11 липня 2002 р., використовуються кри_

терії місцезнаходження юридичної особи та контролю3.

Отже підприємство, організація чи інша сукупність

фізичних осіб, що дістали статус юридичної особи в одній

державі, визнаються суб’єктами права і в інших державах.

Вони підтверджують свій статус витягом з торгового, бан_

ківського чи судового реєстру тієї держави, яка надала їм

цей статус, а також засновницькими документами, засвід_

ченими в установленому порядку.

Торговельні реєстри, скажімо, в Німеччині та Австрії

ведуть суди, у Швейцарії — суди та адміністративні орга_

ни. Витяги з них повинні містити необхідні відомості щодо

назви фірми, виду товариства чи компанії, змісту діяль_

ності, інформацію про основний капітал, прізвища осіб, які

відповідають за цю діяльність, та осіб, які мають право

підпису договорів, інших документів. Витяг з реєстру, що

подається в організації України, має бути засвідченим відпо_

відно до законодавства країни його видачі, викладений ук_

раїнською мовою та легалізований у консульській установі

України. Він може бути засвідченим у посольстві відповід_

ної держави в Україні та легалізований в Міністерстві за_

кордонних справ України.

Допуск іноземної юридичної особи до здійснення госпо_

дарської чи іншої діяльності на території іншої країни і по_

рядок такої діяльності регламентуються законодавством

цієї країни, тобто застосовується закон місця здійснення

діяльності. Разом з тим юридична особа не може мати за кор_

доном більше прав, ніж вона мала б за особистим статутом.

В Україні види господарської діяльності, які можуть

здійснюватися іноземними суб’єктами господарювання,

визначені в Законі «Про зовнішньоекономічну діяльність».

До них ст. 4 Закону відносить, зокрема: експорт та імпорт

товарів, капіталів; надання іноземними суб’єктами госпо_

дарювання суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності Ук_

раїни виробничих, транспортно_експедиційних, страхових,

маркетингових, експортних, посередницьких та інших по_

слуг, які прямо і виключно не заборонені законодавством

України, та спільну підприємницьку діяльність з ними, що

включає проведення спільних господарських операцій і

спільне володіння майном як на території України, так і за

її межами; наукову, науково_технічну, науково_виробничу

та іншу кооперацію; підприємницьку діяльність на тери_

торії України, пов’язану з наданням ліцензій, патентів,

«ноу_хау», торговельних марок та інших нематеріальних

об’єктів власності.

Іноземні суб’єкти господарювання можуть здійснювати

діяльність через посередників та самі займатися посеред_

ницькою діяльністю.

Законодавством України передбачаються ще й інші види

господарської діяльності з участю іноземного елементу. Так,

Закон України «Про концесії»1 від 16 липня 1999 р. перед_

бачає можливість іноземних суб’єктів господарювання —

інвесторів брати участь у здійсненні діяльності щодо ство_

рення (будівництва) та/або управління (експлуатації) пев_

них об’єктів державного й комунального майна на умовах

договору концесії з органом виконавчої влади або відповідного органу місцевого самоврядування. Згідно із Законом

України «Про угоди про розподіл продукції»1 від 14 верес_

ня 1999 р., зазначені суб’єкти можуть провадити пошуки,

розвідки та видобування корисних копалин на визначеній

ділянці (ділянках) надр за договором з Кабінетом Міністрів

України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим

або органом місцевого самоврядування за власний рахунок

і на власний ризик з подальшою компенсацією витрат і отри_

манням плати (винагороди) у вигляді частини виробленої

продукції.